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Conversão da prisão em flagrante em preventiva no momento da sua comunicação ao juízo criminal.
Dilemas da prisão cautelar para um Ministério Público garantista



Lucas Junqueira Bruzadelli Macedo
promotor substituto em Campo Largo (PR)


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A comunicação imediata ao Juízo Criminal da prisão em flagrante delito de qualquer cidadão é exigência constitucional, conforme comando da cláusula pétrea do artigo 5º, inciso LXII, da Constituição Federal, nestes termos:

"... a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada...".

Outra cláusula pétrea, a do artigo 5º, inciso LXV da Constituição Federal, impõe que a prisão ilegal seja relaxada pelo Juiz Criminal, relaxamento este que será efetivado, obviamente, na primeira oportunidade em que o Magistrado tomar ciência da prisão em flagrante, qual seja, na sua comunicação ao Juízo Criminal:

"... a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária...".

Com lastro nestes dois preceitos constitucionais acima transcritos, a jurisprudência majoritária, acertadamente, criou o "instituto" da "Homologação da Prisão em Flagrante", confeccionada pelo Juiz Criminal nos autos de comunicação da prisão, em singelo modelo-padrão no qual o Magistrado analisa a legalidade do ato (até então administrativo) de cerceamento da liberdade (art. 302, I, II, III e IV, do CPP – Flagrantes Próprio, Impróprio e Presumido), bem como a observância das garantias constitucionais e legais do preso provisório (art. 5º, incisos XLIX LXIII, LXIV, da CF e Lei 7210/84 ).

Ao Ministério Público, posteriormente, como praxe, somente é dada ciência da referida Homologação da Prisão em Flagrante.

Todavia, muitos agentes públicos, trabalhadores dos foros criminais e servidores do povo no Ministério Público e no Poder Judiciário restringem as suas atuações, quando da comunicação da prisão em flagrante, somente à análise da legalidade da prisão, ou seja, efetivam o pensamento de que a manutenção da prisão em flagrante estaria legitimada por força da "simplista" homologação supracitada, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória.

A prisão em flagrante para estes profissionais seria espécie autônoma de prisão cautelar, subsistindo, como já dito, do momento do cerceamento da liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, desde que, obviamente, não seja pleiteada pelo preso e deferida pelo Juiz, com parecer do Ministério Público, a sua liberdade provisória, com ou sem fiança.

Estes operadores do direito criminal, nesta conservadora visão, somente atuariam na verificação da presença dos dois Requisitos/Pressupostos cumulativos (Fumus Comissi Delicti – Indícios de Autoria e Materialidade Delitiva) e algum dos quatro Fundamentos alternativos (Perigo da Liberdade - Garantia das Ordens Pública e Econômica, Conveniência da Instrução Criminal e Assegurar a Aplicação da Lei Penal) para a Prisão Preventiva, caso fossem provocados formalmente pelo preso em flagrante através de Pedido de Liberdade Provisória, visto que, ideologicamente, concebem o pleito de liberdade provisória como um ônus da defesa do preso em flagrante, quando, na verdade, é ônus do Ministério Público e do Poder Judiciário a fundamentação do porquê da manutenção da prisão cautelar posteriormente à comunicação da prisão em flagrante ao magistrado criminal. Basta que se leia o parágrafo único do artigo 310 do CPP, interpretando-o de acordo com as cláusulas pétreas dos incisos LXII, LVII e LXVI do artigo 5º da Constituição Federal para que se chegue a esta inexorável conclusão.

Repita-se, errôneo o entendimento de que o ônus da prova da ausência das hipóteses para a decretação da prisão preventiva do preso em flagrante seria do próprio preso, obrigado a provar a sua não periculosidade para o processo ou para a sociedade em sede do pedido de concessão de sua liberdade provisória. O ônus é do promotor e do juiz criminais, no parecer e decisão, respectivamente, que fundamentam a manutenção da prisão cautelar com lastro no artigo 310, parágrafo único do CPP.

Sempre é importante lembrarmos uma cláusula pétrea, contida no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, exaustivamente citada nas faculdades de direito e propositalmente esquecida por muitos acadêmicos quando do ingresso no Ministério Público ou na Magistratura, nestes termos:

".. . ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória...".

Ademais, estatui o artigo 5º, inciso LXVI da Constituição Federal outra cláusula pétrea, nestes termos:

"... ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança...".

Concedendo eficácia ao comando constitucional supracitado, o Código de Processo Penal, a partir de modificação implementada em 1977, assim proclama, efetivando autêntica imbricação entre os institutos da Prisão em Flagrante, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória:

"...Quando o Juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único: Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva ( arts. 311 e 312 )".

Portanto, diuturnamente, operadores dos foros criminais, alguns por realmente estarem convictos de que se trata de matéria de advocacia pleitear a liberdade provisória, outros por literal falta de tempo e a grande maioria por mero comodismo, negam vigência aos preceitos contidos nos artigos 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal e 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, quando mantém preso um cidadão autuado em flagrante delito analisando somente a legalidade do ato, omitindo-se quanto à fundamentação da hipótese concreta para a decretação de sua prisão preventiva.

Esta postura profissional, impregnada pela ideologia do "movimento da lei e da ordem", quer usar "cegamente" a prisão cautelar como mecanismo de punição antecipada, efetivando um grave constrangimento ilegal na liberdade dos presos em flagrante, principalmente da população carente de recursos financeiros para contratar advogado (lembremos que o defensor público ou dativo somente é nomeado, em regra, a partir do interrogatório judicial – dias ou até meses após a prisão em flagrante).

O que vemos na prática, em regra, é uma multidão de cidadãos pobres, em regra negros, que se vêem mantidos no cárcere por força de um simplista despacho judicial de meia linha, seguido de um parecer ministerial de um quarto de linha, nestes termos:

"Homologo o flagrante de fulano de tal. Ciência ao Ministério Público".

"Ciente o Ministério Público em DD/MM/AAAA".

A supracitada manutenção da prisão em flagrante com lastro somente na verificação da sua legalidade (subsunção da conduta humana às hipóteses do artigo 302 do CPP), ausente qualquer fundamentação quanto à presença dos Requisitos/Pressupostos e Fundamento para a Prisão Preventiva no caso concreto, é ato de abuso de autoridade do magistrado criminal, patente violação das cláusulas pétreas do artigo 5º, incisos LVII e LXVI da Constituição Federal, do artigo 93, IX também da Carta Magna e do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal.

Diante desta realidade lastimável, quando o Juiz criminal, ao receber a comunicação da prisão em flagrante, somente "homologá-la", analisando apenas a legalidade do ato de cerceamento da liberdade, deve, repita-se, está obrigado o Promotor Criminal a requerer vista dos autos para manifestação acerca do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal.

O Promotor que milite na Vara Criminal deve tomar duas atitudes logo após a análise da legalidade da prisão em flagrante, norteando-se pelas disposições do supracitado artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal:

1) - Requerer a concessão da liberdade provisória do preso em flagrante se inexistir algum dos dois requisitos cumulativos para a prisão preventiva (indícios de autoria e materialidade delitiva) ou, havendo o Fumus Comissi Delicti, não ser necessária a prisão preventiva com lastro em nenhum dos quatro fundamentos alternativos previstos no artigo 312, caput, do Código de Processo Penal (garantias das ordens pública e econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal);

2) - Requerer a manutenção da prisão cautelar do preso em flagrante, a partir deste momento lastreada na necessária decretação fundamentada da sua Prisão Preventiva, posto que se o artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, prescreve que o juiz poderá conceder a liberdade provisória ao preso em flagrante quando ausentes as hipóteses de Prisão Preventiva, logo, por força de interpretação em contrário, quando o Magistrado mantiver a prisão deverá fundamentar a ocorrência da hipótese concreta para a Prisão Preventiva e, conseqüentemente, estará decretando-a explicitamente.

Uma singela leitura do parágrafo único do artigo 310, supracitado, e sua interpretação em contrário, impõe esta última assertiva, qual seja, a necessária conversão fundamentada da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Corrobora a referida conversão o que doutrinam os processualistas penais acerca do estado de flagrância delitiva, consistindo num estado provisório de cerceamento da liberdade quando o crime "está queimando", quando é patente o cometimento de um delito.

Urge salientar que o instituto da prisão em flagrante, modernamente, frente à excepcionalidade da prisão provisória, assume ares de "sub cautelar", ou seja, somente subsistirá até a sua comunicação ao Juízo Criminal, quando, então, ou o preso será solto (por força da inexistência de hipótese concreta para a sua prisão preventiva) ou será mantido preso pela decretação da sua prisão preventiva.

Repita-se, basta que se leia e interprete em contrário o parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal para que a necessária conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva seja corroborada.

É importante registrar que se defende este posicionamento não somente por puro tecnicismo ou interpretação gramatical simplista da lei, mas, sim, por entender que qualquer cerceamento da liberdade de um cidadão no nosso ordenamento jurídico há de estar legitimado pela ocorrência dos Pressupostos/Requisitos e Fundamento para a Prisão Preventiva, garantia esta que efetiva o único viés que a Prisão cautelar pode assumir num Estado Democrático de Direito: instrumento excepcional de garantia do processo ou da sociedade, não mecanismo despótico para prestigiar a Justiça Criminal, acalmar a "ira" da imprensa e da população leiga (sedentas por "punições rápidas e exemplares"), retribuir o mal causado pelo suposto "delinqüente", fazer prevenção geral/especial ou antecipar eventual pena privativa de liberdade.

Legitimando o entendimento acima esposado, importantíssimo salientar que o Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, elaborado por renomados juristas, tais como Ada Pellegrini Grinover, Luiz Flávio Gomes, Antônio Scarance Fernandes, René Ariel Dotti, dentre outros, assim propõe, nestes termos:

" Art.310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – Relaxar a prisão ilegal;

II – Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312; ou

III – conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, nas hipóteses previstas em lei...".

Muitos dirão que a referida conversão da prisão em flagrante em preventiva é demasiada radical, tendo em vista que a prisão em flagrante já seria espécie autônoma de prisão cautelar.

Respeita-se a posição doutrinária acima citada, todavia, não abrimos mão do entendimento derivado da Constituição Federal e do Código de Processo Penal de que o juiz e o promotor criminal, no mínimo, ao receberem a comunicação da prisão em flagrante estão obrigados a se manifestar, fundamentadamente, acerca da presença fática dos Requisitos/Pressupostos e Fundamento para a Prisão Preventiva do preso em flagrante, e, conseqüentemente, para a manutenção de sua prisão em flagrante ou conversão em prisão preventiva. É o mínimo que se pode exigir de agentes públicos que devem seguir a Constituição Federal, as leis e, indiretamente, a vontade popular, povo este que expressamente elencou a liberdade como a regra e a prisão cautelar como exceção, esta última, ademais, devendo ser minudentemente fundamentada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário quando de sua efetivação.

Por fim, cabe rechaçar o argumento de alguns promotores e Juízes criminais no sentido de que no momento da comunicação da prisão em flagrante não existiriam acostados aos autos elementos suficientes para a aferição da presença ou não de hipótese para a prisão preventiva. Cremos que o argumento tem lastro, todavia, não é empecilho à tese de que o Juiz e o Promotor devam, obrigatoriamente, manifestar-se, no mínimo, quanto à possibilidade de liberdade provisória por força do artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, requerendo, por exemplo, a juntada aos autos, pelo cartório distribuidor, escrivão criminal ou familiares do preso, de certidões de antecedentes criminais na comarca ou estado do local da prisão (bem como de outros estados da federação), comprovante de emprego e residência fixa, dentre outras diligências.

Após poucas horas ou, no máximo, após um ou dois dias (lembremos que os Fóruns e Promotorias possuem telefone, fax e Internet), cumpridas as citadas diligências e não havendo nenhum fundamento para a decretação da prisão preventiva do preso em flagrante, impositiva será a concessão da sua liberdade provisória de ofício pelo Magistrado, provocado pelo representante do Ministério Público.

Ao contrário, existindo fundamento para a decretação da prisão preventiva do preso em flagrante, deve o mesmo continuar encarcerado, seja tecnicamente por força da manutenção da sua prisão em flagrante, seja pela decretação explícita da sua Prisão Preventiva, não importa, o importante mesmo é a manifestação fundamentada do Juiz e do Promotor criminal acerca do porquê da manutenção da prisão, ao invés da simplista "homologação do flagrante" que, infelizmente, tornou-se praxe nos foros criminais.

Importante aprofundar a discussão quanto aos fundamentos para a manutenção da prisão cautelar dos presos em flagrante. O tema é polêmico, ensejando, como todo em todas as áreas da ciência social denominada DIREITO, o surgimento de três posições: A, conservadora e injusta; B, liberal e irresponsável e C, eclética e conciliatória, esta última formada por parte da A e parte da B.

POSIÇÃO A: Conservadora. Representante do "movimento da Lei e da Ordem", união ideológica de operadores do direito criminal com a "imprensa do sangue", entendedores de que a prisão cautelar (flagrante ou preventiva) deva ser usada como retribuição antecipada contra o "mal" cometido contra a sociedade por qualquer "delinqüente", em todos os tipos de crimes, desde o singelo furto tentado até a extorsão mediante seqüestro com resultado morte. A prisão de todo e qualquer suposto criminoso durante o processo tem função retributiva e de prevenção geral, inibindo o cometimento de outros delitos por parte dos demais cidadãos, fortalecendo o Poder Judiciário na luta contra a criminalidade;

POSIÇÃO B: Liberal. União de correntes ideológicas representadas por operadores do direito criminal "Abolicionistas" e "Constitucionalistas", acrescida de "pseudo-intelectuais" representantes da advocacia "antiética" e "monetarista", entendedores de que o estado de inocência constitucional (artigo 5º, LVII, da CF) deva ser levado às últimas conseqüências, totalmente contrária à prisão cautelar de cidadãos primários, mesmo que existam nos autos veementes indícios de autoria por parte do indiciado/denunciado da prática de crime hediondo cometido com violência contra a pessoa, efetivando, por exemplo, irresponsavelmente, a concessão de liberdade provisória a réu acusado de homicídio qualificado, latrocínio, tráfico de grande quantidade de entorpecente, estupro, atentado violento ao pudor, concussão e demais delitos de grande potencial ofensivo punidos com altas penas de reclusão.

POSIÇÃO C: ECLÉTICA. Utilizando-se de análise objetiva e minudente da natureza do crime em tese cometido, do modo de agir do indiciado/denunciado, da quantidade da pena a ser cominada em eventual sentença condenatória, do suposto regime de cumprimento da pena e da presença ou não da reincidência por parte do indiciado/denunciado, esta corrente doutrinária/jurisprudencial, através da utilização dos princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade no estudo das cautelares processuais penais, entende que a prisão processual deva ser exceção, não se legitimando, por exemplo, contra réus primários acusados de crimes perpetrados sem grave ameaça ou violência contra a pessoa, visto que a pena eventualmente aplicada em sentença condenatória será cumprida em regime aberto, todavia, entende que os réus acusados do cometimento de crimes de alto potencial ofensivo, em regra perpetrados com grave ameaça ou violência contra a pessoa e punidos com altas penas de reclusão, devam responder ao processo cautelarmente presos, mesmo que primários e sem antecedentes criminais, desde que, obviamente, os indícios de autoria sejam sólidos, como nos casos de flagrante delito ou presença nos autos de vários testemunhos coerentes e unânimes acerca da conduta criminosa do indiciado/denunciado.

Mas quais seriam os fundamentos objetivos para a manutenção no cárcere de um cidadão acusado do cometimento de crime perpetrado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, em regra hediondo ou assemelhado constitucionalmente a referido delito (homicídio qualificado, latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, tráfico de entorpecentes e outros) ?

Primeiramente, cabe elencar alguns clichês utilizados em decisões judiciais de manutenção de prisões em flagrante ou decretação de prisões preventivas, emblemáticos exemplos de ausência de fundamentação, de argumentação discricionária, não técnica, despótica, ilegal e inconstitucional:

1. " Mantenho a prisão em flagrante de.. . eis que legal, prevista no artigo 302, I, do CPP ".

A decisão acima somente analisou a legalidade da prisão em flagrante, omitindo-se quanto à fundamentação para manutenção ou não da prisão cautelar de acordo com as premissas do artigo 310, parágrafo único do CPP, patente constrangimento ilegal passível de saneamento através de habeas corpus.

2. " Decreto a prisão preventiva de.. . para a Garantia da Ordem Pública desta comarca, para que o Poder Judiciário seja prestigiado na luta contra a criminalidade que assola o nosso país ".

Fundamentação autoritária e não técnica, lastreada em errôneo entendimento acerca das cautelares processuais penais, instrumentos de garantia do processo, não meio despótico para o Poder Judiciário ser vangloriado, sendo importante ser ressaltado que o respeito da sociedade pelo Ministério Público e Poder Judiciário decorre da certeza da punição definitiva, através de uma sentença condenatória transitada em julgado, conseqüência lógica do conjunto probatório acostado aos autos durante uma instrução processual contraditória, não da "prostituição" da prisão cautelar para punição antecipada de "supostos criminosos". Referida fundamentação dá azo até mesmo à prisão cautelar de réus primários acusados pela prática de crimes de médio potencial ofensivo perpetrados sem grave ameaça ou violência contra a pessoa, quando na verdade nestes casos a sociedade brasileira decidiu que a pena definitiva será cumprida em regime aberto, substituído por pena alternativa (artigo 44 do Código Penal).

3. " Decreto a prisão preventiva de.. . por estarem presentes a Garantia da Ordem Pública, a Conveniência da Instrução Criminal e o Asseguramento da Aplicação da Lei Penal do artigo 312 do CPP ".

Trata-se de decisão judicial com fundamentação falha, pecando pela omissão no aprofundamento da análise do caso concreto, repetindo disposição genérica e abstrata de artigo de lei, sem a especificação de qual o elemento fático nos autos que impõe o reconhecimento judicial do "perigo da liberdade" do indiciado/réu para o processo ou para a sociedade, dando azo, como já dito acima, à concessão de habeas corpus para a cessação do patente constrangimento ilegal.

Voltemos à pergunta inicial: Qual o fundamento objetivo para a manutenção no cárcere de um cidadão acusado do cometimento de crime perpetrado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, em regra hediondo ou assemelhado constitucionalmente a referido delito (homicídio qualificado, latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, tráfico de entorpecentes e outros) ?

O fundamento passa obrigatoriamente pela análise fática e minudente da presença obrigatória no caso concreto dos dois requisitos cumulativos e de um dos quatro fundamentos alternativos exigidos para a decretação da Prisão Preventiva (Fumus Comissi Delicti e Periculum Libertatis – materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, somados à Garantia das Ordens Pública e Econômica, Conveniência da Instrução Criminal ou Asseguramento da Aplicação da Lei Penal), com aplicação do princípio da proporcionalidade, analisando-se: a) a solidez dos indícios de autoria, exigindo-se, senão o flagrante delito, no mínimo depoimentos inquisitoriais/judiciais unânimes e coerentes; b) a natureza do crime em tese perpetrado; c) o modo de agir do indiciado/denunciado; d) a pena cominada ao crime sob apuração nos autos e o conseqüente regime de cumprimento; e) a primariedade ou reincidência do indiciado/denunciado; f) o número das supostas vítimas; g) a presença de provas nos autos de que o réu ameaçou testemunhas; h) influenciou ou vá influenciar na colheita probatória; i) destruiu, irá destruir ou mandou destruir provas dos autos; j) evadiu ou vá evadir-se do distrito da culpa e demais dados objetivos acostados nos autos que demonstrem, objetivamente, que a liberdade do preso em flagrante é um "perigo" para o processo ou para a sociedade

MACEDO, Lucas Junqueira Bruzadelli. Conversão da prisão em flagrante em preventiva no momento da sua comunicação ao juízo criminal. Dilemas da prisão cautelar para um Ministério Público garantista. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1164, 8 set. 2006. Disponível em: .