Em defesa dos criminalistas

“Papel do advogado no processo legal é fundamental"

“O papel do advogado no devido processo legal é fundamental: assegurar o direito de defesa ao acusado de um ilícito, aplicando o sistema de garantias instituído pela Constituição Federal.” A afirmação é do presidente da OAB de São Paulo, Luiz Flávio Borges D’Urso, em nota de apoio aos criminalistas, categoria da qual também faz parte. A nota é uma resposta às críticas à advogada Ana Lúcia Assad, que defende Lindemberg Alves, acusado de matar a ex-namorada Eloá Pimentel depois de tê-la mantido refém durante 100 horas, em outubro de 2008.

“A OAB-SP permanece vigilante no sentido de garantir aos advogados, no exercício profissional, uma atuação livre e independente, especialmente àqueles que enfrentam antagonismos e incompreensões da opinião pública por patrocinarem a defesa de acusados de cometerem crimes que provocam a comoção social”, diz o texto.

A nota lembra que “ao longo de um inquérito, de um processo ou de um julgamento sua atuação [do advogado] visa um julgamento justo, promovendo um embate jurídico com a acusação e provocando o contraditório no interesse da Justiça".

Ainda de acordo com a OAB paulista, “o advogado criminal não pode ser confundido com seu cliente, nem deve ser hostilizado pela sociedade, porque está no exercício da defesa de seu constituinte e cumprindo o que estabelece o artigo 133 da Constituição Federal, tendo a seu lado a garantia da inviolabilidade de seus atos e de manifestações no exercício profissional”.

Nessa quarta-feira (15/2), a promotora Daniela Hashimoto, que atua no julgamento de Lindemberg Alves, saiu em defesa da advogada. Ao vê-la ser hostilizada na imprensa e pelos repórteres, a promotora pediu para que os jornalistas separassem as acusações imputadas ao réu da pessoa da advogada, que "está fazendo o trabalho dela". Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB-SP.

Leia abaixo a nota na íntegra:

NOTA PÚBLICA

Sem advogado não há Justiça. Dessa forma, para que a Justiça seja feita é preciso que se garanta a presença do advogado. O papel do advogado no devido processo legal é fundamental: assegurar o direito de defesa ao acusado de um ilícito, aplicando o sistema de garantias instituído pela Constituição Federal. Ao longo de um inquérito, de um processo ou de um julgamento sua atuação visa um julgamento justo, promovendo um embate jurídico com a acusação e provocando o contraditório no interesse da Justiça.

Assim sendo, a OAB SP permanece vigilante no sentido de garantir aos advogados no exercício profissional uma atuação livre e independente, especialmente àqueles que enfrentam antagonismos e incompreensões da opinião pública por patrocinarem a defesa de acusados de cometerem crimes que provocam a comoção social.

O advogado criminal não pode ser confundido com seu cliente, nem deve ser hostilizado pela sociedade, porque está no exercício da defesa de seu constituinte e cumprindo o que estabelece o art. 133 da Constituição Federal, tendo a seu lado a garantia da inviolabilidade de seus atos e de manifestações no exercício profissional.

Os advogados criminalistas enfrentam uma série de vicissitudes no desempenho de sua elevada missão, que buscam superar no interesse público. Dentro de uma sociedade estruturada sob os pilares do Estado Democrático de Direito, a imprescindibilidade do direito de defesa não pode sucumbir ante uma condenação cega, que restrinja direitos. Tanto a defesa como a Justiça só se efetivam pela atuação do Advogado.

São Paulo, 16 de fevereiro de 2012

Luiz Flávio Borges D’Urso

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2012

Hoje é o dia do advogado criminalista

Dia do criminalista

É preciso reforçar a defesa das prerrogativas

Por Eduardo Schneider e Rodrigo de Oliveira Ribeiro

O advogado é o raio de luz, a janela de esperança que se abre, o único que verdadeiramente pode trazer ajuda e ânimo. Por isso mesmo, defender é muito mais que redigir petições, pleitear e recorrer. Na defesa criminal o advogado tem que revelar amor e compreensão pelo ser humano em desgraça e também a sua dedicação ao serviço dos outros.
Heleno Cláudio Fragoso. Advocacia da liberdade. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 154.

Dia internacional da Abolição da Escravatura, dia nacional do Samba e do Astrônomo, e, ainda, nascimento de D. Pedro II, o dia 2 de dezembro merece ser também lembrado como o dia do Advogado Criminalista.

A data-homenagem, criada no mesmo ano de nossa Constituição Federal, foi gerada no estado de São Paulo pela Lei nº 6.067. No entanto, embora paulista a iniciativa, tem sido comemorada em diversas regiões do país,^[1] homenageando aqueles profissionais que exercem a especialidade, árdua e desafiadora, do Direito Penal.

É certo que os advogados já possuem seu marco comemorativo de 11 de agosto (em razão da criação, no Império, em 11/8/1827, dos dois primeiros cursos de Direito do país, em Olinda e em São Paulo, por D. Pedro I), entretanto, com a crescente especialização dos ramos do Direito, sinal marcante de nossos tempos, é natural que se busquem também distinções respectivas, em especial a Advocacia Criminal.

A homenagem de 2 de dezembro nos serve para lembrar sua relevância social e a importância das prerrogativas profissionais — emanações da própria Carta Constitucional, para que os profissionais da advocacia possam exercer de forma plena e desassombrada seu mister em defesa do cidadão.

É a advocacia criminal que historicamente sempre se colocou como um meio de controle racional do poder punitivo.^[2] É na seara penal que os conflitos ocorrem com maior freqüência, os embates, o enfrentamento jurídico de arbítrios cometidos por autoridades, desde os cometidos contra o investigado, até aqueles em desfavor das próprias prerrogativas da profissão no exercício da defesa.

O controle de legalidade da atividade estatal é realizado não só pelo Poder Judiciário, mas também pela Advocacia,^[3] seja ela Privada ou Pública. Isto porque o advogado se consubstancia em elemento civilizatório da sociedade e tem por missão zelar pela dignidade da pessoa humana, por sua liberdade, e seus direitos fundamentais.

Por essa razão a Constituição Federal, em seu art. 133, estabelece ser o advogado indispensável à administração da Justiça, e garante a sua inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Isso ocorre porque atua na especial condição de agente público^[4] de modo a garantir o interesse público pela realização da Justiça. Para garantir tal mister, mune-se o advogado de um rol de direitos imprescindíveis para que possa atuar de forma livre e independente na defesa das garantias do cidadão.

As prerrogativas profissionais dos advogados são direitos, indisponíveis e irrenunciáveis, exclusivos, propter officium, funcionais e indispensáveis ao pleno exercício da advocacia. São direitos-deveres, à medida em que não é facultado ao advogado escolher entre exercer ou não tais direitos. Sua função é pública, e as prerrogativas visam a propiciar a defesa das liberdades públicas dos cidadãos, nos termos da Carta Constitucional.

Na doutrina há uma preocupação em distinguir entre prerrogativas e privilégios. O termo deve ser evitado tanto pelo seu sentido comum, quanto jurídico. No direito inglês, privilege é um direito, uma vantagem/imunidade não garantidos a todos, mas a alguns, a uma classe ou segmento. O attorney-client privilege é o mais antigo privilégio no direito norte-americano^[5]. No direito pátrio, no entanto, aplicamos o conceito de privilégio, por exemplo, ao direito ao silêncio (v.g., o privilégio contra a auto-incriminação),^[6] que é um direito de todo e qualquer cidadão.

Embora semelhantes, são conceitos diversos, os quais merecem ser distinguidos em razão dos antecedentes históricos da profissão. Não se confundem as prerrogativas profissionais, com as vantagens atribuídas às antiquíssimas corporações de advogados entre os romanos, que consistiam em isenções de encargos municipais, impostos, taxas, títulos honoríficos e benesses imperiais, entre outras regalias.^[7] O ministro Celso de Mello, em voto proferido na Extradição n^o 1.085/IT, muito bem definiu, com a clareza que marca seus votos:^[8]

“Na realidade, as prerrogativas profissionais dos Advogados representam emanações da própria Constituição da República, pois, embora explicitadas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), foram concebidas com o elevado propósito de viabilizar a defesa da integridade das liberdades públicas, tais como formuladas e proclamadas em nosso ordenamento constitucional. As prerrogativas profissionais de que se acham investidos os Advogados, muito mais do que faculdades jurídicas que lhes são inerentes, traduzem, na concreção de seu alcance, meios essenciais destinados a ensejar a proteção e o amparo dos direitos e garantias que o sistema de direito constitucional reconhece às pessoas em geral (sejam elas brasileiras ou estrangeiras), notadamente quando submetidas à atividade persecutória e ao poder de coerção do Estado. É por tal razão que as prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa ou de caráter estamental, pois destinam-se, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente dos Advogados, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhes são confiados.”

Atualmente as prerrogativas profissionais dos advogados estão inerentemente ligadas à liberdade e à proteção dos interesses dos cidadãos. Significam direitos exclusivos e indispensáveis ao exercício de determinada profissão no interesse social^[9].

Não é por menos que Nelson Hungria considerava “com todo acerto que o nosso estatuto penal classifica a violação do sigilo profissional entre os crimes que ofendem a liberdade individual.”^[10] Concluía, o jurista mineiro: “na preservação de sua pessoa física ou personalidade moral, todo indivíduo deve ter plenamente garantido o livre exercício de sua vontade, e tal garantia seria frustrada, se, tendo forçosamente de recorrer aos conhecimentos técnicos ou à ajuda profissional de outrem, o salteasse o receio de que os seus segredos, confiados ou surpreendidos, fossem traídos. O temor da quebra dos segredos poria em cheque a liberdade de atuação da vontade.”

As prerrogativas possuem, portanto, um caráter bifronte, eis que ao tempo em que prestigiam e garantem aos advogados o livre exercício de seu ofício, também visam a propiciar aos cidadãos toda a amplitude de seus direitos. A independência, inviolabilidade, o direito de usar da palavra, e de fazê-lo de forma plena, o direito de ter acesso aos autos de processos, procedimentos e inquéritos, existem com a precípua finalidade de proteger, em última análise, o destinatário dos serviços prestados pelo advogado, ou seja, o cidadão.

Vemos hoje em dia constantes violações às prerrogativas da advocacia, o desrespeito às garantias profissionais, atingindo o direito de defesa do cidadão, o contraditório, e o devido processo. À guisa de exemplo, observamos, em 2009, a edição da Súmula Vinculante nº 14, a qual demonstra que, certas garantias básicas e elementares, como o acesso aos autos pelo advogado de um cidadão investigado, ainda que previstas em lei e ratificadas através de reiteradas manifestações da Corte Suprema, são desrespeitadas seguidamente a ponto de se ter de criar uma súmula. Mesmo sumulada a questão, as violações do tipo persistem.^[11] Não por menos há quem defenda a criminalização da violação das prerrogativas, embora tal conduta já se enquadre, em muitas das vezes, na prática, no crime de abuso de autoridade (art. 3º, j, da Lei nº 4.898/1965).

A data de hoje nos serve, enfim, para lembrar que em um Estado Democrático de Direito, o respeito às prerrogativas profissionais envolve não somente a valorização da advocacia, mas, principalmente, a dignificação da pessoa humana.

---

[1] OLIVEIRA, Paulo Henrique Martins de. Criminalista é o que mais enfrenta agruras. Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-dez-02/dezembro-dia-advogado-criminalista-imagem-justica

[2] BATISTA, Nilo. A criminalização da advocacia. Porto Alegre: Revista de estudos criminais. Ano V – nº 20.

[3] SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia pública no controle da legalidade da administração. Interesse Público. Ano VI. 2004. nº 28.

[4] RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 76.

[5] GILBERT. Law dictionary. Washington: Harcourt Brace and Company. p. 22. Eis a definição do léxico inglês: “A client’s privilege to refuse to disclose and to prevent others from disclosing anything said in confidence to his attorney.”

[6] HC 94.601. Min. Celso de Mello. STF. J. 4.8.2009; HC 100.301. Rel. Min. Joaquim Barbosa. STF. J. 4.11.2010; HC 83.096. Min. Ellen Gracie. STF. J. 18.11.2003.

[7] MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da advocacia. Origens da profissão de advogado no Direito Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 83.

[8] DJ, 1/8/2007. J. 26/6/2007.

[9] .Cf. Paulo Lôbo, Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 2009, p. 48.

[10] HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 255.

[11] Recl. nº 12.810/BA. Min. Rel. Celso de Mello. Liminar proferida em 28/10/2011.

Matéria veiculada no sitio Consultor Jurídico

Antecedentes criminas - entendimento da 6a. Turma do TRF1

Processo em trâmite na Justiça não configura antecedente criminal

A 6ª turma do TRF da 1ª região confirma sentença que determinou que a União homologue certificado do Curso de Reciclagem de Vigilantes a acusado de suposta prática de lesão corporal de natureza grave, em processo que tramita na Justiça.

O juiz da 9ª vara do DF entendeu que a não concessão do registro por parte da União era ilegal, pois "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença". Com esses fundamentos, concedeu a liminar para garantir a homologação do certificado ao vigilante e, em seguida sentenciou no mesmo sentido.

No recurso para o TRF, a União defende a tese de que a Administração, como órgão fiscalizador da atividade de vigilância, deve exigir condições mínimas para o exercício de tão relevante ocupação profissional, no caso a não existência de antecedentes criminais. Ainda de acordo com a União, não há meio menos gravoso que a não concessão do certificado do Curso de Reciclagem de Vigilantes para retirar indivíduos sem o perfil necessário para o desempenho da atividade.

O desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, relator, citou jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que não se deve considerar como antecedente criminal a circunstância de o réu figurar como indiciado em inquérito policial, ou mesmo denunciado em ação penal ainda em curso, mas tão somente a condenação transitada em julgado.

No entendimento do magistrado, o fato de o vigilante ter sido denunciado em processo criminal não caracteriza a existência de antecedente criminal, o qual somente se configurará após o trânsito em julgado da sentença.

Com base no princípio constitucional da presunção de inocência, o relator negou provimento à apelação e à remessa oficial. A decisão foi unânime.

Processo : 2008.34.00.020907-7/DF

Veja abaixo a decisão.

__________

Numeração Única: 0020820-79.2008.4.01.3400

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 2008.34.00.020907-7/DF

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO

APELANTE : UNIAO FEDERAL

PROCURADOR : ANA LUISA FIGUEIREDO DE CARVALHO

APELADO : C.D.

ADVOGADO : LUIZ CARLOS DA COSTA

REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 9A VARA - DF

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CERTIFICADO DE RECICLAGEM DE CURSO DE VIGILANTE. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. LEI N. 7.102/1983, ART. 16, INCISO VI. REQUERENTE DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS (PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA). POSSIBILIDADE DE REGISTRO.

1. Consoante o disposto no art. 16, inciso VI, da Lei n. 7.102/1983, para o exercício da profissão de vigilantes, entre outros requisitos, o interessado não pode ter antecedentes criminais registrados.

2. Segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, não se deve considerar como antecedente criminal a circunstância de o interessado figurar como indiciado em inquérito policial, ou mesmo denunciado em ação penal ainda em curso, mas tão somente, a condenação por fato criminoso, transitada em julgado.

3. Na hipótese, o pedido do impetrante foi indeferido por estar denunciado em ação penal ainda em tramitação, pelo que não há óbice para a homologação de seu certificado de reciclagem.

4. Sentença confirmada.

5. Apelação e remessa oficial não providas.

ACÓRDÃO

Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Brasília, 17 de outubro de 2011.

Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO

Relator

Materia veiculada no site Migalhas

Respeito às prerrogativas

Respeitar o advogado significa valorizar o cidadão

Por Marcus Vinicius Furtado Coêlho

O respeito às prerrogativas inerentes ao exercício da profissão de advogado é uma forma de enaltecer o cidadão. O causídico é instrumento de acesso à justiça, essencial à defesa dos direitos das pessoas e contendor do abuso de poder estatal.

As prerrogativas, na realidade, pertencem ao cidadão e apenas são exercidas pelo profissional que o representa na defesa de seus direitos. Garantias do advogado como ser recebido em audiência por autoridades, apresentar questão de ordem em qualquer momento de um julgamento, resguardar o sigilo da conversa com o cliente, preservar a inviolabilidade do local de trabalho, perceber justos honorários de sucumbência e ter vista dos autos ainda que sigilosos, são destinadas a proteção do cidadão injustiçado.

Mais propriamente, poder-se-ia denominá-las de prerrogativas da defesa dos direitos do cidadão.

Sem as garantias do exercício da profissão, o advogado não conseguirá defender o cidadão em toda a sua plenitude, sobrelevando-se o poder estatal. Não é possível readmitir a lógica da Idade média, segundo a qual “a forca está pronta, só falta o processo”. O processo existe para garantir o direito de defesa do cidadão e não para funcionar como instrumento de opressão estatal. O advogado é o garantidor do processo justo, indispensável à segurança jurídica e a qualidade da distribuição da Justiça.

Emblemática a previsão da Lei Federal 8.906, Estatuto da Advocacia, segundo o qual não há hierarquia entre juiz, promotor e advogado. Entre eles há de existir tratamento respeitoso, sem subserviência. O cidadão representado pelo advogado não é menos importante do que o Estado simbolizado pelo juiz. Afinal, a principal finalidade do Estado é servir aos seus cidadãos. Já de há muito encerrou a história da civilização enterrou a concepção do poder estatal divinizado, no qual o povo era súdito. A sociedade é senhora dos direitos, cumprindo ao Estado a tarefa de implementá-los, sendo o advogado essencial nessa tarefa.

Com tal compreensão, o presidente da OAB Nacional Ophir Cavalcante Junior, lançou a caravana de defesa das prerrogativas dos advogados. A caravana já esteve em Santa Catarina e Paraíba, ouvindo os advogados em audiência pública. Até o final da gestão, o propósito é se fazer presente em todos os Estados da federação. No parlamento, a diretoria do Conselho Federal envida esforços no sentido de aprovar o aumento da pena no caso de violação das prerrogativas profissionais e assegurar a legitimação da OAB para a propositura da respectiva ação penal. Com este mesmo propósito, está sendo planejado um seminário com os magistrados oriundos do quinto constitucional, com o intuito de se criar uma cultura nos tribunais de respeito ao advogado.

O advogado é a voz do cidadão em busca de justiça. Quanto mais forte e firme for a fala do profissional da liberdade e dos direitos, melhor protegida ficará a sociedade diante de atos arbitrários, mais eficaz será o rol de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Não é demais afirmar que o advogado valorizado significa, em ultima análise, na garantia de prevalência do próprio Estado de Direito.

Marcus Vinicius Furtado Coêlho é Secretário-Geral do Conselho Federal da OAB.

Fonte: Site Revista Consultor Jurídico

Súmula 444, do STJ

Antecedentes não servem para condenar o reincidente

Por André de Abreu Costa

Em maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 444, afirmando que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”[1]. Tal enunciado está em conformidade com a disposição constitucional que reflete o chamado princípio da situação jurídica de inocência, insculpido no artigo 5º, LVII, da Constituição da República. De acordo com essa noção, até que transite em julgado sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo não podem funcionar para a majoração da pena-base, prejudicando o réu.

Dessa forma, a visão tradicional da doutrina de que os antecedentes e a conduta social representam toda a vida pregressa do sentenciado e que podem ser representados por inquéritos policiais, termos circunstanciados de ocorrência e até por antecedentes infracionais precisa ser revista e remoldada. E o ponto de partida desta reconstrução da compreensão dos antecedentes e da conduta social como instrumento de dosagem da reprimenda penal está em uma revisão constitucionalmente adequada da individualização jurisdicional da pena, trazendo para o interior da discussão dogmática e da fundamentação das decisões judiciais as garantias constitucionais.

Este artigo, nas linhas que se seguem, pretende estabelecer o alcance dos conceitos de antecedentes e de conduta social, duas das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, utilizáveis na fixação da pena-base, a fim de que se possam verificar as diferenças havidas entre o posicionamento da doutrina chamada “tradicional” e o entendimento recentemente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e que já vinha, de algum modo, sendo praticado pelos Tribunais.

Fixação da pena-base
A primeira etapa da dosimetria da pena é a fixação da pena-base. Para tanto, o órgão da função jurisdicional deve ter em conta as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59, do Código Penal. As circunstâncias judiciais são assim chamadas porque são quesitos que não têm definição legislada e, valoradas pelo Magistrado, servem para guiar a atividade do judiciário na fixação da primeira etapa da dosimetria da pena. Devem ser analisadas de maneira a que fiquem absolutamente claras as razões que levaram o Juiz a dosar a pena em maior ou menor grau, observando a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, insculpida no artigo 93, IX, da Constituição. Entretanto, é o resultado obtido pela visão de conjunto dessas circunstâncias que deve informar a aproximação ao máximo ou ao mínimo da sanção.

Para o presente artigo, tendo em vista o que inspirou o entendimento fixado na Súmula 444, do STJ – ora em comento –, interessa a compreensão constitucionalmente adequada de duas dessas circunstâncias: os antecedentes e a conduta social.

Os antecedentes
A questão da definição dos antecedentes é tormentosa. A doutrina adrede entendia o seguinte:

Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (artigo 6º, incisos VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual, ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico. (MIRABETE, 2008, 300)[2]

Assim também eram os magistérios de Magalhães Noronha e de Cezar Bitencourt. Evidencia-se que, na opinião desses autores, os antecedentes dizem respeito a toda a vida pregressa do réu sentenciado, podendo ser bons ou maus e envolvendo fatores que escapam ao próprio universo normativo do direito e atingem, por outro lado, o universo valorativo da moral. Entretanto, a partir de uma aplicação mais adequada da garantia da situação de inocência, insculpida no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, o entendimento tem tendido a ser outro, ao menos para boa parte da doutrina e setor considerável da jurisprudência; mormente, a partir da edição da Súmula 444, do STJ, objeto das digressões deste texto.

E, na esteira de tal revisão conceitual, Rogério Greco, em posicionamento diametralmente oposto aos que se transcreveram anteriormente, afirma que

Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado (...).

O Supremo Tribunal Federal já se tinha manifestado nesse sentido:

(...) O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (STF - 2ª Turma, HC 79966/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello, j. 13.06.2000; in DJU de 29.08.2003, p. 34).

E, mesmo o próprio STJ, antes até da edição da Súmula 444, já era de opinião que:

(...). 1- As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. 2- Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo. 3- (...) 4- (...). (STJ, HC 81.866/DF, Quinta Turma; Relatora Ministra Jane Silva, julgamento em 25 de setembro de 2007, publicado no DJ de 15 de outubro de 2007)

Uma interpretação constitucionalmente adequada do disposto no art. 59, do CP, força o reconhecimento de que só podem ser consideradas as condenações criminais transitadas em julgado, que não sirvam para a conformação da reincidência.

Nesses termos, levando a sério o alcance de sentido da circunstância em comento, os tribunais superiores nacionais têm entendido que aquelas condenações que já sofreram o efeito da caducidade quinquenal prevista no art. 64, do Código Penal, servem a configurar antecedentes. Ou seja, mesmo que, entre o cumprimento de pena anterior e o novo crime, a reincidência desapareça, aquela condenação definitiva contará para a exasperação da pena-base.

Foi o que decidiu o STJ, conforme se pode ver no julgamento do HC 30.211/SP, cujo relator foi o Ministro Felix Fischer:

(...) Decorrido mais de cinco anos, a sentença penal condenatória anterior não prevalece para efeito da reincidência (art. 64, I, do CP), subsistindo, no entanto, para efeito de maus antecedentes. Habeas corpus denegado.

E é essa, também, a orientação do Supremo Tribunal Federal, em recentíssima decisão:

(...). I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. II - Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 106814 / MS Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em 08 de fevereiro de 2011, pela primeira turma. Publicado em 24 de fevereiro de 2011).

Assim, tanto as condenações definitivas que não concretizem situação de reincidência, por não serem antecedidas por outra condenação irrecorrível ou que já tenham sofrido a caducidade de cinco anos, são eficientes para conformar a definição de antecedentes.

A conduta social
A terceira das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP, diz respeito à conduta social do agente. Rogério Greco afirma que:

Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal.

Ou seja, quando se fala em comportamento social , o que se tem em vista é a relação do réu com seu ambiente social: pressupõe a externalização da personalidade. Conduta social, pois, tem a ver modo de comportar-se no espaço social ocupado pelo agente; tem a ver com seu “comportamento (...) nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional, cidadão, etc.” (FERREIRA apud SANTOS, 2011, p. 311), “se foi um homem voltado ao trabalho, probo, caridoso, altruísta, cumpridor dos deveres, ou se transcorreu os seus dias ociosamente, exercendo atividades parasitárias ou antissociais” (COSTA JÚNIOR, 2010, p. 245). E é interessante refletir que o Judiciário deve levar em conta o ambiente em que vive o réu, não um espaço social ideal. Ney Moura TELES é incisivo nesse sentido:

Deve [o juiz] verificar se seu [do réu] comportamento é compatível com o aceito no ambiente de seu estrato social, por exemplo, na favela, com todas as suas características. Se, em seu meio, o condenado cumpre seus deveres, suas obrigações sociais, respeita os valores ali cultivados, convive harmoniosamente com seus pares, tal circunstância lhe será favorável, militará em seu favor, beneficiando-o com pena-base próxima do mínimo (2006, 365).

Desta forma, sabe-se que na definição de conduta social estão elementos relativos à forma como o sentenciado se comporta em seu ambiente social. Esse comportamento manifesta a relação do sujeito para com o direito e deve ser perquirido pelo Judiciário nos momentos da instrução em que estes dados possam vir à tona, como no depoimento de testemunhas ou no interrogatório. Recorde-se de que essa circunstância judicial pode servir para minorar ou majorar a pena-base. Lado outro, sabe-se, também, que procedimentos em curso, conforme já se viu nesta exposição, não podem prejudicar o sentenciado.

Os dissídios doutrinários e jurisprudenciais sobre o entendimento do que seja, efetivamente, a má conduta social persistem. No entanto, a transformação no entendimento do STJ – e também de outros tribunais – aponta no sentido de que o que não pode estar contido nessa circunstância está plenamente claro. Assim, parece que, na jurisprudência nacional, o conceito de conduta social tem sido formado por exclusão. Ou seja, por ser tarefa difícil especificar todas as situações que importem em mau ou bom comportamento social, os julgados recentes dos tribunais superiores são no sentido de excluir, caso a caso, determinados eventos. Veja-se o exemplo abaixo, retirado de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...). 1.(...) 2. (...). 3. O fato de o paciente não trabalhar, por si só, não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não algo tencionado. 4. (...). (STJ, HC 120.154/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011)

Não se pode olvidar que, se os antecedentes representam algo que piora a condição do réu na dosagem da pena, a avaliação adequada das condições sociais de comportamento do réu nem sempre lhe são desfavorável. Por sinal, haverá vezes em que esse comportamento, por ser socialmente adequado, servirá como fator de minoração da reprimenda penal.

Observando as garantias constitucionais relativas ao direito penal, a orientação da jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros, em especial aquela concretizada no enunciado da Súmula 444, do STJ, encaminharam-se no sentido de excluir da avaliação, em prejuízo do réu, na fixação da pena base, processos e procedimentos criminais, salvo aqueles em que já tenha havido sentença condenatória irrecorrível.

Afastam-se, pois, do recente entendimento jurisprudencial aquelas noções da doutrina penal nacional que tornava toda a vida pregressa réu elemento suficiente para caracterizar os antecedentes e a conduta social, quando da fixação da pena-base.

Assim, nos antecedentes, apenas se podem incluir condenações definitivas que não sirvam para caracterizar a reincidência, seja porque não há condenação definitiva anterior seja porque já houve o efeito da caducidade quinquenal, conforme prevista no art. 64, do CP. Processos criminais em curso, boletins de ocorrência, termos circunstanciados de ocorrência, antecedentes infracionais, e coisas que equivalham a estas, não podem majorar a reprimenda penal do réu.

Já, por seu turno, no comportamento social, que é um conceito certamente eticizado, apenas se podem conter dados relativos à atuação do sujeito em seu ambiente social, não podendo, também, aí, encontrarem-se aqueles mesmos procedimentos criminais, conforme citado anteriormente.

Vê-se, por fim, a constitucionalização do Direito Penal, algo que um direito de matriz pós-convencional, fundamento no poder comunicativo democrático, precisa, de fato, revelar.

Referências bibliográficas
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo : Saraiva, 2006.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da Costa. Curso de Direito Penal. 11ª edição. São Paulo : Saraiva, 2010.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro : Impetus, 2008.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro : Impetus, 2007.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: parte geral. São Paulo : Saraiva, 1995.

MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. São Paulo : Atlas, 2008.

NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. 1º volume: introdução e parte geral. São Paulo : Saraiva, 1972.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

SANTOS, Juarez Cirino. Manual de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo : Conceito Editoral, 2011.

---

[1] Data da Decisão, 28/04/2010. DJE 13/05/2010, RSTJ VOL.: 00218, PG:00712

[2] No mesmo sentido, CAPEZ (2006, 436) e Damásio de JESUS (1995, 484).

[3] Interessante mencionar que, na edição de 2009 do volume 1, de seu Tratado de Direito Penal, Bitencourt revê sua posição acerca dos antecedentes. (BITENCOURT, 2009, p. 628)

Fonte Revista Consultor Jurídico

É possível pena alternativa e regime inicial aberto para casos de tráfico

1/3/2011

É possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, bem como o estabelecimento de regime diverso do fechado, em condenações por tráfico de drogas. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reafirmou tanto a sua jurisprudência quanto a do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.

A apenada foi presa em flagrante ao tentar levar, na vagina, 58 gramas de cocaína a detento na Penitenciária de São Sebastião (DF). A pena foi fixada em um ano e onze meses de reclusão, mais multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. Para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Tóxicos) impediria o benefício. A mesma norma também inviabilizaria a substituição da pena por medida restritiva de direitos.

Mas, segundo o ministro Og Fernandes, a referida legislação não é harmônica com os princípios da proporcionalidade. “A imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal”, asseverou.

Nas instâncias ordinárias, a pena da condenada foi fixada no mínimo legal, de cinco anos de reclusão, e a minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 – aplicada a agente primário, portador de bons antecedentes, que não integre organização criminosa nem se dedique a tais fins – foi estabelecida no patamar máximo. Por isso, apesar da disposição da lei, o regime inicial aberto seria perfeitamente aplicável, diante do princípio da individualização da pena.

Ressaltou-se, ainda, que a pena pode ser substituída por prestação de serviços e limitação de fim de semana. Tal entendimento já é aplicado pela Sexta Turma há pelo menos um ano e está alinhado com o ponto de vista do STF sobre o tema.

O ministro citou decisão do Supremo (HC 97.256/RS), relatada pelo ministro Carlos Ayres Britto, na qual o tribunal declara, de forma incidental, a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei de Tóxicos que vedam a conversão da pena em medida alternativa.

“Considerando a pena aplicada – 1 ano, 11 meses e 9 dias de reclusão em regime aberto –, bem como a primariedade e inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à substituição [de pena], é medida que se impõe”, concluiu o relator.

Processo: HC 191046

Fonte: Revista Notadez

Cadeia de Produção

Posse de balança não configura tráfico de drogas

A simples apreensão de uma balança de precisão não caracteriza, por si só, o crime de posse de equipamento para o preparo de entorpecentes. O entendimento é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que, ao acompanhar voto do relator, o desembargador convocado Celso Limongi, concedeu Habeas Corpus a um acusado de tráfico. Ficou mantida a condenação por tráfico de drogas e foi afastado o aumento da pena.

Limongi destacou, em seu voto, que embora doutrinadores considerem o preparo como formal e subsidiário ao crime de tráfico de drogas, as duas condutas podem ser tidas como autônomas. Por isso, não é possível subentender que quem prepara integra a organização responsável pela venda do entorpecente.

A balança foi apreendida com pacotes de maconha na casa do acusado. Para o Tribunal de Justiça da Bahia, a conduta do réu poderia ser enquadrada nos artigos 33, 34 e 40, inciso III, da Lei 11.343, de 2006, a Lei de Drogas. Os dispositivos estabelecem o tráfico de drogas, a posse de apetrecho para produção ou preparo da droga e também a previsão de aumento de pena se o delito é cometido na proximidade de presídios. A defesa não conseguiu afastar a incidência do artigo 34.

O mesmo artigo 34 foi questionado no recurso levado ao STJ. De acordo com a defesa, as acusações presentes no dispositivo poderiam ser identificadas também no artigo 33. Além disso, os advogados afirmaram que o aumento da pena, previsto no artigo 40, não se aplicaria ao caso, já que faltavam elementos que indicassem que a maconha seria distribuída pelo acusado.

O relator do caso, ao comentar os argumentos, lembrou que a diferença entre o artigo 33 e o artigo 34 é que o primeiro se refere ao preparo, e o segundo, à distribuição efetiva da droga ao consumidor. Assim, a balança se destina não para a produção, mas para o preparo. “A balança era, neste caso, utilizada na extremidade final da atividade criminosa, a saber, a disponibilização da droga, já pronta ao consumo”, apontou. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

Fonte: Consultor Jurídico