A Nova Lei de Execução e a Exceção de Pré-executividade

A OBJEÇÃO NA EXECUÇÃO (“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”)
E A LEI 11.382/2006

Eduardo Talamini
Doutor em Direito Processual pela USP

Está superada a noção de execução como processo sem contraditório, procedimento de que apenas o credor poderia participar ativamente. A vigência dessa garantia na execução tem por fundamentos:
(I) as normas constitucionais que consagram o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa em todas as formas processuais (CF, art. 5.o, LIV e LV);
(II) a circunstância de a execução enquadrar-se na atividade jurisdicional, submetendo-se a seus princípios essenciais: o contraditório é tão relevante para o direito processual que certos autores chegam a afirmar que só existe processo (e não mero procedimento) quando incide aquela garantia;
(III) o princípio do menor sacrifício do devedor (CPC, art. 620): seria absurdo sustentar que, ao mesmo tempo em que se assegura ao executado a não imposição de onerações desnecessárias, não lhe são dados instrumentos para exercer esse direito.
O equívoco da antiga afirmação de que não haveria contraditório na execução residia em não se perceber que o que não existe é discussão quanto ao mérito da pretensão de crédito do exeqüente. Ou seja, o juiz não investiga, dentro da execução, se o exeqüente tem ou não razão quando afirma que possui o crédito. O que não há é debate quanto a tal matéria. Essa discussão já terá ocorrido em ação de conhecimento anterior, em que houve a condenação, ou acontecerá em embargos à execução (que constituem ação própria, geradora de processo de conhecimento) ou ainda ocorrerá em impugnação ao cumprimento da sentença (também uma demanda cognitiva, geradora de uma fase própria, incidental à execução do título judicial de pagamento de quantia).
Feita essa ressalva, tem de se reconhecer que há contraditório na execução:
(I) para que se garanta a devida observância do princípio do menor sacrifício ao devedor. Não fosse assim, o princípio seria letra morta. Imagine-se que, depois do momento de oposição dos embargos à execução, o bem penhorado recebe avaliação inferior à correta. Exigir-se que o executado aguarde até a alienação judicial do bem para só então poder argüir o defeito (através de embargos à arrematação ou em ação autônoma) significaria dizimar aquela garantia;
(II) para que se suscitem as questões que o juiz poderia até conhecer de ofício (pressupostos processuais, condições da ação, validade dos atos da execução). Vigora na execução a regra que determina o dever de conhecimento pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, das questões de ordem pública: pressupostos processuais, condições da ação e nulidades absolutas. É o que se extrai dos arts. 267, §3º, e 301, §4º, c/c art. 598 ; arts. 580, 586 e 618; art. 475-R, todos do Código de Processo Civil. Se cabe ao juiz conhecer tais questões de ofício, nada impede ao executado que aponte ao magistrado a existência delas. Seria ilógico dizer que o juiz pode conhecer dessas matérias na execução, mas a parte não tem o direito de suscitá-las: todo poder conferido ao agente público traz consigo o dever de seu exercício (função) – e as partes têm o direito de provocar o cumprimento desse dever.
Todas essas matérias podem ser suscitadas e discutidas pelo executado a todo tempo na própria execução, independentemente de embargos ou de impugnação ao cumprimento. (Quanto a uma definição mais precisa dos limites de defesa do executado dentro da própria execução, reporto-me a escritos anteriores meus: “A determinação do valor do crédito por simples cálculo”, em Atualidades sobre liquidação de sentença, org. Teresa Wambier, São Paulo, RT, 1996, n. III.1, e Coisa julgada e sua revisão, São Paulo, RT, 2005, n. 8.9.)
Por outro lado, e pelos mesmos fundamentos, também ao exeqüente é dado participar, em contraditório, de todos os atos e etapas do procedimento executivo.
À possibilidade de o devedor formular defesas (que seriam conhecíveis de ofício) dentro da própria execução, independentemente de embargos ou impugnação ao cumprimento, tem-se dado o nome de “exceção de pré-executividade”. O nome não é apropriado. Primeiro, porque se trata da alegação de matérias conhecíveis de ofício pelo juiz. Portanto, é uma objeção (i.e., defesa que versa sobre tema cognoscível ex officio) e não exceção (defesa atinente a matéria que depende de argüição pela parte interessada). Ademais, tal alegação ocorre já no curso do próprio procedimento executivo, inclusive depois de praticados atos de execução propriamente dita. Então, não consiste necessariamente em uma argüição pré-executiva, no sentido de anterior aos atos executivos. Um nome preferível poderia ser objeção na execução.
Com a eliminação da exigência de prévia penhora para a oposição de embargos de executado (CPC, art. 736, alterado pela Lei 11.382, de 06.12.2006, em vigor a partir de 21.01.2007), já houve quem sustentasse que a objeção na execução (“exceção de pré-executividade”) iria agora desaparecer. A própria exposição de motivos do projeto que gerou a Lei 11.382 encampa essa idéia. A justificativa para tanto seria a de que, se sobre o devedor não recai o ônus de ter um bem seu penhorado para poder embargar, faltar-lhe-ia interesse processual para a objeção na própria execução, pois lhe bastaria promover os embargos. Em outras palavras, eis o argumento dos que preconizam haver desaparecido a figura em exame: para que promover uma medida atípica (objeção na execução), se é perfeitamente cabível a medida típica (embargos ou impugnação, conforme a natureza do título)?
Mas esse entendimento desconsidera três aspectos fundamentais:
(1º) no cumprimento de sentença (execução do título judicial) a penhora continua sendo requisito para o cabimento da impugnação, de modo que em tal procedimento a objeção na execução permanece sendo o modo de se viabilizar a argüição de defesas de ordem pública sem a necessidade de penhora;
(2º) a objeção na execução pode ser suscitada a todo tempo no curso do procedimento, diferentemente dos embargos e da impugnação, cuja interposição submete-se a prazo preclusivo – de modo que, mesmo no âmbito da execução do título extrajudicial, cuja defesa típica (embargos) ora dispensa penhora, a objeção na própria execução revela-se medida útil e adequada para o executado especialmente para argüir matérias conhecíveis de ofício depois de já decorrido o prazo para embargar (apenas não poderão ser argüidas por tal via defesas já veiculadas e rejeitadas por sentença de mérito nos embargos ou na impugnação). Aliás, as mudanças implementadas pela Lei 11.382 no Livro II do Código tendem a ampliar o número de objeções formuladas depois do momento oportuno para embargar a execução. Tanto a penhora original quanto outras, fruto de reforço ou substituição daquela, poderão ocorrer depois do decurso do prazo para embargos à execução (embargos de primeira fase). Como não há mais vinculação entre penhora e embargos (antes a cada intimação da penhora, abria-se uma oportunidade para embargar), para alegar um defeito na penhora (por exemplo, impenhorabilidade absoluta) mediante embargos, o executado teria de esperar o momento de oposição dos embargos de segunda fase, ou seja, teria de embargar apenas depois de o bem penhorado já ter sido objeto de arrematação, adjudicação ou alienação por iniciativa privada. Então, será muito razoável que o executado não aguarde o próprio bem ser expropriado para apenas então indicar que ele nem sequer poderia ter sido penhorado: poderá – e será até mais salutar à eficiência da execução – desde logo argüir o defeito no próprio processo executivo, mediante objeção.
(3º) além disso, em todo e qualquer caso, a oposição de embargos ou de impugnação ao cumprimento é sempre mais complexa e onerosa do que a simples argüição na própria execução. Como exemplo, imagine-se a hipótese em que o executado dispõe de elementos instrutórios aptos a demonstrar de plano a falta de uma condição da ação ou pressuposto processual da execução, mas ainda precisa de mais tempo para reunir subsídios para defender-se quanto ao mérito da pretensão creditícia. Nesse caso, ele pode optar por apresentar a objeção imediatamente ao juiz da execução para assim obter, o quanto antes, a extinção da execução, de modo a evitar a penhora de bens seus. Note-se que, embora a penhora não constitua mais requisito para os embargos, ela continua sendo cabível logo na fase inicial da execução – e os embargos, mesmo quando excepcionalmente receberem efeito suspensivo, se opostos antes da penhora, não impedirão sua realização.
Portanto, permanece existindo objeção na execução (“exceção de pré-executividade”). E nem poderia ser de outro modo. Não há lei que revogue a incidência na execução das garantias constitucionais do processo. Não há lei que revogue a inserção da execução na teoria geral do processo. A objeção na execução não é mais do que decorrência desses dois aspectos irrevogáveis.

Alterações da Lei de Tóxico

As principais inovações da Nova Lei de Drogas
15/03/2007
Vitor F. Kümpel
Professor de Hermenêutica da Faculdade de DireitoProf. Damásio de Jesus (FDDJ)www.damasio.com.br
Desde a vigência da Constituição Federal (CF) de 1988, o sistema jurídico estava a reclamar uma nova disciplina legislativa, sob o ponto de vista material, a respeito da repressão ao uso e ao tráfico ilícito de drogas. O vetor da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF), alicerçado na esfera penal nos dispositivos do art. 5.º, XLIII, que considera o tráfico ilícito de drogas inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, harmonizado com o inc. XLVIII, o qual determina que o cumprimento de pena se dá de acordo com a natureza do delito, passou a exigir um novo regramento, distinto da obsoleta Lei n. 6.368/76. Isso porque essa lei, de maneira simplista, regulava duas grandes situações jurídicas, a saber: o tráfico de entorpecentes, no seu famoso art. 12, e o porte e o uso de entorpecente, no art. 16.Em uma sociedade complexa como a nossa, contudo, as situações não são tão simples como se tivéssemos apenas o traficante e o usuário, de modo que, muitas vezes, a dignidade da pessoa humana era aviltada com condenações do pequeno traficante com a mesma pena dada àquele que financia a prática do tráfico de drogas em caráter supranacional.Nesse sentido, a Lei n. 11.343/2006 foi equilibrada na medida em que apresenta uma situação mais benéfica para o usuário e mais gravosa para o traficante, o que nos possibilita fazer uma subdivisão na parte material da lei em dois tópicos. No primeiro tópico, podemos abordar a figura do usuário ou dependente; no segundo, podemos tratar da figura do traficante subdividindo-a em três grandes temas: aquele que trafica ou tenha aparato para o tráfico; a pessoa que simplesmente oferece drogas a terceiros e, por fim, a figura do financiador.No que diz respeito ao usuário, ocorreu uma novatio legis in melius, visto que a lei nova é mais benéfica que a anterior e, portanto, tem caráter retroativo pleno, abrangendo desde o condenado até aquele que está em fase de inquérito policial.De maneira acertada, a nova lei não pune o usuário ou dependente com pena privativa de liberdade, até porque a pena carcerária, nesses casos, jamais atinge o seu objetivo, que é o da reinserção social e da terapia clínica. Desse modo, o art. 28 apresenta como principais sanções a prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programa ou curso educativo (incs. II e III), no prazo de 5 ou 10 meses (§§ 3.º e 4.º). A grande inovação, porém, está no § 7.º, ocasião em que o Juiz de Direito pode determinar ao infrator tratamento especializado e gratuito para sua desintoxicação.Quanto ao tráfico de drogas, ocorreu uma novatio legis in pejus, de maneira que a lei incide apenas nas situações novas. Podemos destacar, entre as principais figuras:a) a do traficante – para ele, a pena é de reclusão de 5 a 15 anos, e a multa varia de 500 a 1.500 dias-multa. Todo aquele que trabalha fabricando ou transportando maquinários e aparatos para o tráfico tem a pena de reclusão um pouco inferior, de 3 a 10 anos, mas a multa é mais gravosa, pois varia de 1.200 a 2.000 dias-multa. Visa o legislador desestimular o aparelhamento do traficante sob o ponto de vista econômico. A terceira situação aposta como tráfico, no sentido geral, é a do colaborador do traficante, que tem uma pena ainda um pouco inferior de reclusão (de 2 a 6 anos) e, a multa um pouco mitigada (de 300 a 700 dias-multa).b) a do incentivador – aquele que simplesmente oferece drogas, sem o intuito de lucro, para consumir com terceiro e que, na verdade, não é um traficante. A pena é de 6 meses a 1 ano e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, tendo todos os benefícios da lei, já que não há qualquer tráfico na hipótese em questão. De maneira semelhante, o médico ou operador do Sistema de Saúde que erra na dosagem de drogas também tem uma pena de 6 meses a 2 anos de detenção e pagamento de 50 a 200 dias-multa (art. 38) porque também não é traficante.c) a do financiador – a mais preocupante figura do tráfico de drogas em geral é aquela que tem extraordinário poder econômico e custeia a logística do tráfico, chamado de grande traficante ou chefe do narcotráfico. Aqui a pena mínima é de 8 anos de reclusão, podendo chegar a 20 anos, e a multa varia de 1.500 a 4.000 dias-multa (art. 36). O número de dias-multa poderá ser multiplicado por cinco, iniciando em um trinta avos do maior salário mínimo (art. 43, caput).Com esse breve apanhado, foi possível observar que o legislador apresentou equilíbrio ao tratar do usuário e do traficante, respeitando os princípios da nova política criminal, a qual visa punir gravosamente condutas típicas relevantes e reinserir socialmente, e de modo rápido, condutas consideradas socialmente mais brandas, bastando apenas aos operadores do Direito dar efetividade ao novo regulamento legal.

Fonte: Escritório Online

Execução por Título Extrajudicial

Roteiro prático da nova execução de título extrajudiciais

Nilson Theodoro*

Nas aulas que dei de prática forense havia um livro que adorava indicar aos meus alunos, pois de evidente auxìlio para os estudantes e iniciantes operadores do direito. Trata-se do livro ‘Roteiro Prático das Ações’, de Luiz Sérgio Affonso de André e Nelson Altemani, da editora Saraiva.
Particularmente, sempre dei muita importância aos roteiros práticos em todas as ações, pois isso me possibilitou compreender melhor as fases do processo e antever qual seria o despacho e/ou decisão judicial que viria adiante, assim como o passo da parte contrária, importantes para que o andamento do processo não fosse comprometido com a confusão gerada por manifestações extemporâneas (para não dizer protelatórias) e despachos e decisões mal dadas.
Não à toa que processo é conceituado de “complexo de atos coordenados, tendente ao exercício da função jurisdicional”. Ou mais minuciuosamente, “o complexo de atos coordenados, tendentes à atuação da vontade da lei às lides ocorrentes, por meio dos órgãos jurisdicionais”.
Ambos os conceitos são do saudoso professor Moacir Amaral Santos, in ‘Primeiras Linhas de Direito Processual Civil’, também da editora Saraiva, cuja leitura, na minha opinião, é indispensável aos iniciantes na arte do Direito, ao lado do clássico ‘Teoria Geral do Processo’, da professora Ada Pelegrini Grinover, também (vejam só) da editora Saraiva.
Não, não é minha intenção fazer anúncio gratuito da Editora Saraiva, mas como professor tenho o dever de indicar corretamente as fontes de leitura para aqueles que desejarem conhecer melhor as obras que menciono em meus artigos. Ou seja, o final do processo (sentença, no caso do processo de conhecimento, e pagamento ao credor o caso do processo de execução) só será atingido com a prática de ato após ato (=ato processual, da parte, dos serventuários da justiça e do juiz da causa), uns indispensáveis, outros nem tanto.
Mas vamos ao que aqui interessa.
As mudanças na lei processual, a contra gosto de alguns, inclusive de mim mesmo em certos casos específicos, vieram para ficar, cabendo ao Judiciário inferir da intenção do legislador e conferir às mudanças o efeito prático desejado por todos os cidadãos, hoje desolados com a morosidade da Justiça e à falta de efetividade das decisões judiciais.
Antes das mudanças o processo de execução por título extrajudicial era composto das seguintes fases processuais: inicial + citação do devedor para pagar em 24 horas o débito reclamado ou nomear bens à penhora suficientes para o pagamento da execução e seus acréscimos legais, onde a consequência pela não observância dessa circunstância acarretava ao devedor a perda absoluta da possibilidade de escolha de bens do seu patrimônio para o pagamento do credor. Se bem que com a penhora on line esse direito do devedor passou a não ser mais observado.
Em seguida, no processo, garantido o juízo pela penhora havia a possibilidade de apresentação da defesa (no sentido genérico) pelo devedor, consistente nos embargos à execução. E aí é que começavam as agrúrias do credor para ver o fim do processo e recebimento do seu crédito.
Não havendo a fase de suspensão da execução pela apresentação dos embargos, o próximo passo era a avaliação do bem penhorado (com as mudanças esta fase foi mais facilitada), seguindo-se a praça ou leilão para só depois ocorrer o pagamento ao credor, com o fim do processo de execução (CPC, art. 794 - clique aqui).
Por causa do efeito suspensivo dos embargos e das discussões que eram travadas por terceiros interessados no processo, este podia durar anos a fio. Todavia, as mudanças introduzidas pela Lei 11.382/2006 (clique aqui) simplificaram bastante o procedimento.
Agora a execução (título extrajudicial) ainda se inicia com a petição inicial (claro!). Em seguida, na primeira atuação jurisdicional, será determinada a citação do devedor, apenas para pagar o valor da execução, no prazo de 3 dias (CPC, art. 652), assim como será fixado desde logo o valor dos honorários advocatícios, que será reduzido à metade caso haja o pagamento no prazo legal (notem bem: foi criado um desconto para o pagamento à vista em juízo).
Não vejo aqui maiores dificuldades de interpretação da norma, entendendo ainda ser desnecessário maiores detalhes no despacho inicial, já que a ordem de penhora pelo oficial de justiça, com ou sem a indicação específica do credor, é agora imperativo legal.
No cumprimento da diligência citatória, se o exequente indicou na petição inicial o bem a ser penhorado, o oficial de justiça promoverá a imediata penhora do bem indicado, utilizando para tanto o mesmo mandado de citação, que agora deverá ser emitido em duas vias.
Detalhe: mesmo que o oficial de justiça tenha devolvido a primeira via do mandado ao cartório, não será mais necessária a expedição de um novo mandado. Um avanço e tanto! Os mais experientes dirão, com extrema razão, que nesse caso especial o processo ganhará de uns seis a oito meses meses de avanço, dependendo do cartório. Ótimo para o credor! E feita a penhora o próprio oficial de justiça procederá a avaliação e a intimação do devedor, na mesma oportunidade, num mesmo ato.
Vejam só: mais ganho de tempo! Em seguida, assim ocorrido, na segunda atuação jurisdicional no processo, o Juiz deve determinar ao exequente que indique qual o meio de expropriação desejará para o fim de satisfação do seu crédito (CPC, art. 685, § único).
Em resposta, o exequente deverá indicar se desejará a adjudicação do bem penhorado como forma de satisfação do seu crédito (CPC, art. 708), observados os valores envolvidos. Depois disso, e apenas no caso de não interesse do credor na adjudicação do bem penhorado, é que seguirá a alienação judicial do bem penhorado, que, com a alteração introduzida pela Lei 11.382/2006, ou será por iniciativa particular (melhor seria iniciativa ‘privada’, já que apenas ao credor é deferido esse direito), ou em hasta pública.
É conveniente, portanto, para maior ganho de tempo no andamento do processo, que em uma só petição explique o credor que além de não desejar a adjudicação, desejará uma ou outra forma de alienação judicial do bem penhorado.
A alienação judicial por iniciativa particular consiste na possibilidade prevista de o próprio credor-exequente se responsabilizar pela alienação do bem penhorado (CPC, art. 685-C e seus parágrados – novidade extremamente bem vinda no novo procedimento), ou seja, de encontrar por conta própria ou por intermédio de corretor habilitado perante o Juízo, o interessado em adquirir o bem penhorado.
Já na alienação judicial em hasta pública as novidades maiores ficam por conta da:
a) expedição imediata do edital; b) do aumento de 20 para 60 salários mínimos do valor mínimo da avaliação, caso em que é autorizado a dispensa da publicação de edital, arcando o credor com o ônus da publicidade do leilão ou praça, para garantia da eficiência do ato – CPC, art. 868, § 3º; c) a possibilidade de o leilão ser realizado onde estiverem os bens.
Detalhe: para se evitar perda de tempo, é conveniente que na mesma petição onde o credor escolher a forma de expropriação, indique também onde deseja a realização do leilão, quando for o caso, argumentando o necessário para o convencimento do juiz da causa.
É que vislumbro aqui o nascimento de uma discussão sobre o tema, entendendo eu tratar-se de um direito potestativo do credor e não uma autorização para que o juíz escolha o melhor local para o leilão.
Conveniente, também, a apresentação no mesmo momento da minuta do edital, se possível por mídia eletrônica, num CD ou disquete, facilitando assim o serviço do serventuário da justiça.
Outra inovação que evitará retardamento no andamento do processo é a desnecessidade de o executado ser intimado da realização da praça ou leilão, mas agora apenas cientificado; e por seu advogado constituído nos autos. Mais um ganho de tempo!
Por fim, saliento que não quis aqui exaurir o assunto das grandes mudanças introduzidas no processo de execução por titulo extrajudicial, mas apenas traçar um roteiro para os casos onde não existam muitas variáveis, pois estas, é claro, implicam em alterações no tempo de andamento do processo.
E nesse aspecto entendo que houve grande melhora, atrevendo-me a dizer que um processo de execução por título extrajudicial, de agora em diante, deverá durar no máximo 120 dias. Otimista? Vejam: se forem verificadas todas as circunstâncias do caso antes da distribuição da execução, deveremos ter 30 dias para a distribuição, citação, penhora e avaliação; 30 dias para a expropriação e 30 dias para o pagamento ao credor.
Os outros 30 dias é de quebra, e destinados aos atos dos serventuários e juízes. E lembrem-se: a defesa do devedor (embargos) não suspende mais a execução e tampouco impede o ato de expropriação (adjudicação e arrematação). Por outras palavras, não impede a adjudicação pelo credor e demais pessoas autorizadas, não impede o leilão nem a praça, não impede a alienação judicial de bem comum, como imóvel onde os proprietários são marido e mulher (nem mesmo o direito de meação) e as cotas sociais de empresas. É o que prevê o artigo 694, em seu § 2º e art. 799-A. Ou seja, o direito do credor, representado por título de crédito extrajudicial, na forma da lei, doravante será intocável!
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*Advogado do escritório NILSON THEODORO Advogados Associados

Sistema Legislativo rumo ao retrocesso descambando para a insegurança jurídica

Fim da prescrição retroativa é atestado da ineficiência estatal

Rodrigo Felberg

Prezados leitores, perdoem-me, antecipadamente, pela eventual acidez literária presente nas considerações ora expostas. Mas saibam que, ainda assim, procurei amenizar as palavras aqui empregadas.O tema em pauta cinge-se na possibilidade, via projeto apresentado na Câmara dos Deputados, da eliminação definitiva da prescrição retroativa, que, a meu ver, corrobora com a ilusória política criminal legiferante que vem assolando o Congresso Nacional nas últimas duas décadas.Trata o projeto, originalmente, da modificação das regras de prescrição de infrações penais, notadamente com o fim da prescrição retroativa, subespécie da prescrição da pretensão punitiva.Num efêmero lampejo parcial de lucidez, os deputados retiraram o aludido projeto de pauta e, mediante a apresentação de um substitutivo (a lucidez durou pouco), entenderam por bem apenas alterar as regras da prescrição retroativa, que passaria a ser contada da denúncia ou queixa e não mais da data de consumação da infração ou dos últimos atos executórios, na hipótese de tentativa (crime). Dessa forma, o substitutivo não eliminaria totalmente a prescrição retroativa, pois a mantém no interregno entre a data da publicação da sentença condenatória e a data do recebimento da denúncia ou queixa.O substitutivo amenizou o projeto original, mas, ainda assim, não tem qualquer cabimento jurídico ou comprometimento com os bastiões imprescindíveis à efetivação da Justiça ideal que todos nós buscamos, incansavelmente.Eliminar a prescrição retroativa é ignorar o objetivo final da ciência do direito, que visa precipuamente a Justiça, objetivo este que somente será atingido à medida que as normas garantirem a estabilidade das relações humanas.A prescrição retroativa é baseada na pena justa, concretizada na sentença. E o jus puniendi, que repousa na reprovação social, tem como elemento marcante o tempo, como fator de eliminação dos sentimentos oriundos da infração e, por óbvio, influenciador na reprovação do fato. O projeto confere ao Estado um poder inaceitável sobre o cidadão, que permaneceria a disposição do Poder Judiciário por lapso temporal indeterminado (ou inadequado, baseado na pena máxima, em abstrato), agravando ainda mais a insuportável morosidade da Justiça.O instituto da prescrição retroativa, como critério limitador para o exercício de punir do Estado, leva em conta a conseqüência exata para a conduta criminosa, decorrendo, daí, o lapso temporal necessário para que o indivíduo não fique, indefinidamente, com a famosa “espada na cabeça”. É a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo previamente estipulado, em razão de sua inércia, ensejando a extinção da punibilidade do agente.O sentido da prescrição retroativa está no fato de que a pena máxima do preceito secundário, para efeito de cálculo prescricional, não passa de injusta ficção legal, ao passo que a pena definida na sentença, sem possibilidade de majoração em segundo grau, corresponde à adequada resposta à conduta e, por essa razão, o parâmetro ideal à definição do tempo a ensejar a prescrição.A verdade é que, nos últimos decêndios, o Congresso Nacional vem se especializando em dar respostas duras à sociedade, baseadas, em grande parte, no endurecimento irracional (ou por alguma lógica não publicável) da legislação penal, sem se preocupar devidamente com as verdadeiras medidas de cunho estrutural para estancar a crescente criminalidade. Há muito os juristas anunciam a ineficácia de tais medidas.Segundo dados da rede Social de Justiça de Direitos Humanos, o Brasil tem, atualmente, um dos indicadores mais altos de violência no mundo, com 50 mil homicídios por ano e uma taxa de 28,5 homicídios para cada grupo de 100 mil habitantes. Desde 1980, o país mais do que triplicou a taxa de violência letal, deixando um saldo de cerca de 700 mil mortos no período. Tem 5% da população mundial, mas é responsável por 11% dos homicídios no mundo, ficando atrás, apenas, da Colômbia, Venezuela e Rússia, países em que a guerrilha, o narcotráfico, as crises econômicas e a máfia justificam tamanha violência.Alegam alguns que a limitação da prescrição retroativa é necessária para acabar com a impunidade, já que muitos advogados se utilizam desse artifício para livrar seus clientes dos processos.Esse tipo de argumento ignora a capacidade pensante dos juristas.Primeiro porque não são os dilatados prazos prescricionais previstos em nosso Código Penal os responsáveis pela impunidade, muito menos a prescrição retroativa, com termo inicial anterior à denúncia, mas sim a ineficiência na investigação, processamento e punição dos autores de infrações penais (10% dos casos de homicídios no Brasil são resolvidos).Na verdade, tanto esse projeto de lei, como o posterior substitutivo, são evidentes constatações da ineficiência Estatal e não resolvem, mais uma vez, a causa para mal atacar os efeitos, minando equivocadamente o que resta de construtivo em nosso sistema penal. Ouso afirmar que terão efeito contrário ao que se prestam. Além de não afetar, verdadeiramente, a questão da impunidade, fomentará, institucionalizará a demora na apuração de infrações penais, servindo como um tiro no pé.Oportuno levar em conta, ainda, que a tendência legislativa mundial seja de informatizar os processos, sejam judiciais ou não, desburocratizando-os, o que, por óbvio, contribuirá para a celeridade da prestação jurisdicional, tornando desnecessário alterar o regramento dos prazos prescricionais. Exemplo disso é a recém publicada Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial.A limitação da prescrição retroativa ao recebimento da denúncia ou queixa não leva em conta que a pretensão punitiva nasce, exatamente, com a prática do fato delituoso. É a partir daí que surge para o Estado o ius puniendi. Portanto, é inegável que a intranqüilidade social, que é a antítese do bem-estar social, razão do direito, existe antes da propositura (e recebimento) da ação penal. É daí que emana a possibilidade do exercício da pretensão.De outro lado, limitar a prescrição retroativa ao recebimento da denúncia ou queixa (substitutivo) é, a meu sentir, desconhecer que os prazos processuais previstos para encerramento dos inquéritos policiais (quando não há presos) são, na prática, letra morta. Se, mesmo diante de tais prazos e dos limites prescricionais e, ainda, considerando o controle constitucional da polícia feito pelo Ministério Público, há milhares de inquéritos que se desenrolam por anos e anos, que dirá não havendo a possibilidade de prescrição retroativa, anterior ao recebimento da denúncia?O fato é que, não obstante tais regramentos, é incomum a verificação de maiores conseqüências administrativas pela demora nas apurações das infrações penais, até porque tal infortúnio está relacionado a inúmeros outros fatores, de ordem não conjuntural, como condições de trabalho, número e eficiência de servidores, métodos correcionais, dentre outros. Portanto, a conclusão é que, mais uma vez, em política criminal, estamos nos dirigindo para o caminho errado, no tocante à prática legiferante. A eliminação do parágrafo 2º, do artigo 110, do Código Penal, de modo a limitar a prescrição retroativa, é mais uma perigosa medida paliativa, que busca disfarçar a ineficiência do Estado, minando os pilares que sustentam o fim maior da ciência do direito.Mais uma vez ouço aquela voz, silenciosa, que insiste em ecoar nos meus ouvidos: de que adianta a pressa, se caminham em direção errada? De que adianta a pressa, se caminham em direção errada...

Fonte: Ultima Instância

Direito de presumir a fraude?

A forte reação do congresso em virtude do veto da chamada "emenda 3"

O Presidente da República ao sancionar a Lei nº 11.457 (clique aqui), em 16 de março corrente, criando a Super Receita Federal vetou o artigo da lei (objeto da chamada ‘emenda 3’) que afirmava que a fiscalização da receita federal não pode desconsiderar a personalidade jurídica de prestadores de serviço, a pretexto de reconhecer relação de emprego, sem prévia manifestação do judiciário trabalhistas.
O veto suscitou forte reação no Congresso onde a norma foi aprovada com ampla maioria nas duas casas, o que vem conduzindo à avaliação de que o veto poderá ser levantado pelo Congresso.
Em resposta às críticas que vem recebendo, o governo encaminhou essa semana para o Congresso um projeto de lei em que pretende reformular o procedimento fiscalizatório da Receita Federal, estabelecendo a oportunidade de defesa prévia a autuação nas situações de desconsideração de sociedades de prestação de serviços.
Segundo o sócio Eduardo Ramires, do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia, “a desconsideração da personalidade jurídica é uma teoria que vem ganhando um prestígio avassalador no judiciário brasileiro, sobretudo no âmbito trabalhista, porém, freqüentemente sem garantir o cumprimento do ‘devido processo legal”.
Ele esclarece que a visão por trás do veto presidencial e presente no projeto de lei proposto em substituição, é a da presunção da fraude, com a inversão do ônus da prova, que passa da culpa para a inocência. Em outras palavras, o Fisco se atribui o direito de presumir a fraude e concede ao contribuinte, magnânimo, o direito (veja só) de defender-se para provar que sua empresa não é uma fraude.
“Desconsiderar a personalidade jurídica”, segundo Eduardo Ramires, “é uma medida radical, destinada a coibir a fraude e a simulação. Não há tese jurídica com fundamento constitucional que permita sustentar que a suspeita desses ilícitos atribua ao julgador a prerrogativa de ignorar o princípio do ‘devido processo legal’, o que significa dizer que a presunção de validade dos negócios jurídicos está em favor do cidadão e não o contrário. A inversão pretendida pelo fisco é uma grave ameaça ao ambiente dos negócios e ao princípio da segurança jurídica.”
“Além disso”, arremata o sócio, “o discurso que só identifica finalidades nobres nas intenções do Estado tem que ser visto com temperamentos. Se o contribuinte tem interesses econômicos egoísta, que manifesta através do planejamento fiscal, não menos egoístas são os interesses do Governo e Administração, como já revelaram as lições de Renato Alessi, quando distingue entre interesse públicos primários (aqueles comuns a todos) e os interesses públicos secundários (aqueles identificados com o Governo e a Administração).
A cláusula constitucional do “devido processo legal” não significa uma mera formalidade burocrática, tal como abrir um prazo de defesa, mas significa atribuir ao cidadão o direito de ter seu ponto de vista considerado e representado quando em confronto com os interesses do Poder Constituído”.
____________Fonte: Edição nº 241 do Litteraexpress - Boletim informativo eletrônico da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, Advocacia

Regras da dívida

Ainda que inadimplente, cliente não pode ser constrangido

O juiz Yale Sabo Mendes, titular do Juizado Especial do bairro Planalto, em Cuiabá, determinou que a distribuidora de energia elétrica Centrais Elétricas Mato-grossense S/A retire o nome de um cliente devedor dos cadastros de restrição ao crédito SPC e Serasa. Para o juiz, segundo o Código de Defesa do Consumidor, a cobrança de débitos não pode submeter o consumidor inadimplente ao ridículo e nem a constrangimento ou ameaça.
O usuário havia sido incluído no cadastro do SPC e da Serasa e também teve o serviço de fornecimento de energia elétrica cortado por não honrar tributo que acreditava ser injusto.
O juiz assinalou que nenhuma empresa pode ameaçar interromper o fornecimento de um serviço indispensável à vida moderna, para dessa forma obrigar cliente a pagar débito que este julgue indevido. Assim, a empresa deve também restaurar o fornecimento de energia da residência do cliente sob pena de multa.
Veja a decisão
RECLAMAÇÃO COM PEDIDO DE LIMINAR.
Proc. nº 641/07
Reclamante: M. C. T.
Reclamado: CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S/A - REDE CEMAT.
VISTOS, ETC...
Trata-se de Reclamação interposta pelo reclamante M. C. T.contra atos das CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S/A - REDE CEMAT, com o fito de seja restaurado o fornecimento de energia da sua residência, bem como seja retirado o seu nome dos órgãos de negativação de crédito (SPC/SERASA).
A inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor nos ensina que:
“Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.
Nenhum credor ou preposto seu pode ameaçar o consumidor na cobrança de um débito. O conceito de ameaça aqui não é idêntico àquele do Código Penal Brasileiro (art. 147); é muito mais amplo. Pois não é necessário que a ameaça tenha o condão de assustar o consumidor. Tampouco requer-se, diga ela respeito a mal físico. A simples ameaça patrimonial ou moral, quando desprovida de fundamento, já se encaixa no dispositivo.
Não se pode compelir o usuário a pagar o débito, que julga indevido, sob o terror de ver interrompido o fornecimento de energia elétrica, bem indispensável na vida moderna, isso sem contar que ação está sob o crivo de apuração do poder judiciário.
A jurisprudência nos mostra que:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - CONCESSÃO DE LIMINAR PARA MANUTENÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO APURADO RESULTANTE DE AVERIGUAÇÃO UNILATERAL E SOB O CRIVO DO JUDICIÁRIO - CABIMENTO - RECURSO IMPROVIDO. Acórdão: Se o débito apurado pela empresa de energia elétrica é resultante de averiguação unilateral e está sob o crivo do judiciário, deve ser concedida a liminar para manutenção do fornecimento de energia elétrica, até final solução do feito. Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso de Agravo de Instrumento - Classe II - 15 - n.º 8.341, de Rondonópolis. ACORDA, em TURMA, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, desprover o recurso, unanimemente, de acordo com o pronunciamento do órgão do Ministério Público. Custas pela agravante. (grifei).
Pelo Exposto, e diante da doutrina e da jurisprudência, e com fundamento no art. 42 “caput” do Código de Defesa do Consumidor, DEFIRO A LIMINAR pleiteada, determinando, em conseqüência, a expedição de mandado para restaurar o fornecimento de energia da residência do Reclamante, M. C. T., (UC nº. 3172627), até o deslinde da lide, sob as penas da Lei (art. 71 – CDC), bem como multa diária que fixo em R$ 100,00 (cem reais) em caso de descumprimento desta decisão.
Determino ainda, à empresa Reclamada, CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S/A - REDE CEMAT, que retire o nome do Reclamante, dos anais do SPC e do SERASA, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob as mesmas penas da Lei supra citadas. Designe-se a audiência de conciliação, após intimem-se as partes.
Defiro ainda, a inversão do ônus da prova em favor do Reclamante, isso com fulcro no art. 6º inc. VIII do CDC.
Pelo mesmo mandado, Cite-se a empresa Reclamada para querendo contestar, no prazo legal, indicando-se provas, sob pena de se presumirem aceitos como verdadeiros os fatos alegados pela Reclamante, caso não seja a ação contestada.
Diante da urgência da medida, concedo para o cumprimento, os favores do art. 172, § 2º do CPC.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 23 de março de 2.007 - (6ªf).
Yale Sabo Mendes
Juiz de Direito
Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2007

Processo virtual

Justiça Federal dá início à padronização de regras

O planejamento dos requisitos mínimos que vão nortear os órgãos da Justiça Federal na implantação do processo virtual e migração dos processos judiciais do papel para o meio eletrônico já teve início. Na semana passada, 22 e 23 de março, um grupo de trabalho multidisciplinar discutiu pela primeira vez em Brasília os moldes do que foi denominado de Modelo de Requisitos para Sistemas Informatizados de Acompanhamento e Gestão de Processos e de Documentos Eletrônicos da Justiça Federal. Esse planejamento é um desdobramento da Lei 11.419/2006.
O modelo institui um sistema de gestão documental com especificações técnicas e funcionais que possibilitará a aquisição e desenvolvimento de software particular, um determinado número de softwares integrados, adquiridos ou desenvolvidos por encomenda, ou uma combinação desses.
“É melhor que se resolva esses parâmetros agora, que estamos no início da virtualização dos processos”, alerta Alexandre Libonati, juiz federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, membro do grupo de trabalho.
Histórico
A elaboração do modelo para a implantação de sistemas eletrônicos de gestão documental na Justiça Federal representa um desdobramento do Programa de Gestão Documental da Justiça Federal, cuja elaboração teve início em agosto de 1998, quando foi criada a Comissão Técnica Interdisciplinar de Gestão de Documentos Arquivísticos, com o propósito de elaborar um programa para aperfeiçoar os arquivos da Justiça Federal.
A equipe, que é composta por gerentes dos arquivos, dirigentes da área de informática e juízes federais, pretende desenvolver o modelo de requisitos até o final de julho de 2007. A próxima reunião de trabalho está agendada para 10 e 11 de abril, em Campinas (SP).
Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2007

Revel livre

Revelia não fundamenta prisão preventiva, decide Supremo

Revelia de acusado citado por edital não basta para fundamentar a prisão preventiva. O entendimento foi firmado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que revogou prisão preventiva de acusado de tentativa de homicídio considerado revel. O processo contra ele corre na Vara do Júri da Comarca de Campinas (SP).
D.B.M. foi denunciado por tentativa de homicídio. Como não foi localizado para a citação pessoal, foi considerado revel, tendo sua prisão preventiva decretada pelo juiz de Direito da Vara de Campinas. O juiz considerou necessária a prisão para conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, uma vez que a revelia em crimes contra a vida suspende o processo (artigo 366 do Código de Processo Penal), causando entraves à instrução processual.
O ministro Celso de Mello citou precedentes do STF em que se firmou o entendimento de que a revelia não justifica a prisão preventiva, sendo necessário que o decreto aponte fatos concretos para a medida. Assim, a Turma concluiu o julgamento do HC para invalidar a decisão que decretou a prisão preventiva nos autos do processo-crime e expedir o alvará de soltura. A decisão foi unânime.
Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2007

Dica Importante

Assunto: Evite rebuscamento na elaboração de peça processual

Luiz Cláudio Barreto Silva *

A peça processual nos dias atuais deve ser enxuta. Não se concebe mais a utilização de linguagem rebuscada. Essa prática é considerada pela doutrina como caracterizadora, por exemplo, de "falsa erudição", "esnobismo", "exibicionismo". Além disso, dificulta a comunicação, uma vez que obscurece o texto, que deve ser elaborado com clareza, precisão e objetividade. Poderia se objetar, com a finalidade de justificar o rebuscamento, que o seu uso decorre da utilização de linguagem técnica. No entanto, a linguagem técnica não se confunde com a rebuscada, ou com o "juridiquês", como esclarece Paulo César de Carvalho: “Outra questão importante e muito comum é a confusão do emprego de termos técnicos com o uso de palavras arcaicas. Imagine agora um advogado dizendo a outro o seguinte, a respeito de um cliente: ‘o réu vive de espórtula, tanto que é notória sua cacosmia”. Se você não é do meio, seguramente não saberia dizer com outras palavras o que ouviu. Aliás, muitos do meio também não conseguiriam traduzir o enunciado. Seria muito mais fácil compreender a mensagem se, em lugar de ‘espórtula’, o advogado dissesse que o réu dependia de donativos; e, em vez de ‘cacosmia’, afirmasse que vivia em ambiente miserável“. (1) Sobre o descabimento da supramencionada prática, as oportunas considerações de Luiz Otávio de O. Amaral: "O rebuscamento é o uso abusivo do requinte de linguagem, do estilo gongórico que esconde sempre um exibicionismo literário inconveniente e até mesmo descortês, invariavelmente danoso à causa, porque gera uma antipatia nefasta por parte do julgador . É vício que obscurece a redação e a comunicação que ela deveria promover”. (2) No mesmo sentido, a lição de Vicente de Paulo Saraiva: “Deve evitar, quanto possível, a utilização de vocabulário pouco conhecido mesmo entre pessoas cultas ou do ramo do Direito, quando existem outros vocábulos que dizem a mesma coisa, a fim de fugir à pecha de esnobismo; ex.: Teria sido preciso que o recorrente tivesse colmatado (=preenchido as lacunas) sua peça defeituosa, antes de apresentá-la ao tribunal. As provas não se compuseram imbricadamente (=sobrepostas umas às outras)”. (3) É também a lição de Ronaldo Caldeira Xavier: “Em linguagem forense, insista-se, há fórmulas consagradas pelo uso e pela praxe; tudo deve ser escrito de modo objetivo, claro, em obediência à lógica e à precisão dos conceitos, eliminado-se indesejáveis filigranas verbais, rebuscamento de estilo, floreios literários, (...) e períodos tortuosos. (...). Enfim, a redação jurídica precisa ser correta, enxuta, limpa de exibicionismos e visar um só alvo: a comunicação técnica, imediata e direta”. (4) À mesma linha filia-se Ézio Luiz Pereira: “A complicação ou falsa erudição denota um complexo de inferioridade embutido e depõe contra quem utiliza. É como uma máscara para esconder algum defeito de personalidade confusa”. (5) Portanto, em atenção aos entendimentos doutrinários predominantes, sem, contudo, desmerecer os posicionamentos em sentido contrário, e para que não se caracterize falsa erudição, esnobismo, exibicionismo e outras críticas da espécie, a peça processual deve primar pela clareza, precisão e objetividade, e não conter expressões rebuscadas.

* O autor é advogado (OAB/RJ 42.990), escritor, pós-graduado em Direito do Trabalho e Legislação Social, ex-Diretor Geral da Escola Superior de Advocacia e Professor Universitário _______________________________

Notas e referências bibliográficas (1) CARVALHO, Paulo César de. Discurso em julgamento. Revista Discutindo Língua Portuguesa. São Paulo: Escala Educacional, ano I, n. 3, p. 47. Disponível em:

http://www.discutindolinguaportuguesa.com.br/

reporte03juridiques.asp . Acesso em: 25 mar. 2007. (2) AMARAL, Luiz Otavio de O. Elaborando boas peças processuais – linguagem e Direito. Revista Consulex. Brasília: Consulex, n. 180, jul./2004, p. 42. (3) SARAIVA, Vicente de Paulo. A técnica da redação jurídica ou a arte de convencer. Brasília: Consulex, 2002, p. 65. (4) XAVIER, Ronaldo Caldeira. Português no direito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 231. (5) PEREIRA, Ézio Luiz. Da petição inicial: técnica – prática – persuasão. 2. ed. São Paulo: Edijur, 2003, p. 24

Peticionamento Eletrônico

Tecnologia ainda não é usada para acelerar a Justiça

por Marcelo Diógenes X. de Lima

A tecnologia vem alcancando resultados cada vez mais eficientes e rápidos em favor da sociedade, abrindo caminhos para a informação dos fatos ocorridos a poucos instantes. Por meio da internet, podemos acompanhar em tempo real ações que se passam em lugares do outro lado do planeta.
Hoje em dia, está mais fácil para o estudioso buscar informações por meio da grande rede, aprimorando assim o seu conhecimento em várias áreas, inclusive do Direito, sem contar com a facilidade em pesquisar jurisprudência, doutrina e legislação com um simples toque na tela do seu computador instalado confortavelmente em seu escritório. Porém, isso não substitui o grande prazer de uma boa livraria, local agradável aos olhos e a alma dos interessados por uma boa leitura.
Com o advento da Lei 11.280/06, o Código de Processo Civil possibilita a prática de atos processuais através de meios eletrônicos, nos termos estabelecidos pela ICP-Brasil, instituído por Medida Provisória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.
Apesar da garantia existente na lei, ainda persistem dúvidas quanto à autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade dos dados, levando alguns tribunais a dividirem opiniões sobre a possibilidade de envios de atos mediante e-mails. O STJ, por exemplo, manifesta-se parte da doutrina no sentido de que: “a utilização do correio eletrônico na interposição de recursos ainda não possui regulamentação e nem mesmo técnica específica para atestar a idoneidade do documento e de seu subscritor nesta corte, não sendo adequado invocar a Lei 9.800/99 para justificar tais casos”. (STJ, 5, T., AgRg nos Edcl no AgRg no Resp 644765/RS, Rel. Min. Félix Fischer, j. 26.04.2005, DJ 23.05.2005, p. 331).
Em sentido contrário, o mesmo STJ entende que: “o correio eletrônico (e-mail) é sistema de transmissão de dados e imagens similar ao fac-símile, motivo pelo qual permitida a sua utilização, para a apresentação de petição escrita, na forma da Lei 9800/99”. (STJ, 1, T., AgRg no Resp 660369/RS, rel. Min Luiz Fux, j. 08.03.2005, DJ 28.03.2005, p. 215.
Diante da controvérsia levantada em nossos tribunais, surge a necessidade de uma uniformização urgente, capaz de adequar todo o procedimento às novidades trazidas com a reforma processual, proporcionando dessa forma a completa aplicação de seus princípios, tendo como principal beneficiário o cidadão brasileiro, cada vez mais ciente de seus direitos perante o Estado-juiz, pois, segundo o magistério de Luiz Rodrgues Wambier, “todas essas modificações, no entanto, devem ser encaradas pelo legislador e pela administração judiciária não só com os olhos postos na modernidade e em tudo o que esta pode oferecer, mas também no acesso das camadas menos favorecidas da população a tais mecanismos, atentando, em especial, às variações regionais do país”. (Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jose Miguel Garcia Medina. Breves comentários à nova sistematica processual civil. RT, 2006, pag. 29).
O grande interesse dos nossos processualistas é proporcionar à sociedade meios capazes de diminuir a demora na prestação da tutela jurisdicional, garantindo ao cidadão uma resposta mais efetiva do Poder Judiciário, fazendo valer o disposto no artigo 5°, parágrafo 1° da nossa carta política, que, segundo Luiz Guilherme Marinoni: “O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva tem aplicabilidade imediata e, assim, vincula imediatamente o poder público, isto é, o legislador, a traçar técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos — e o juiz — que tem o dever de prestar a tutela jusrisdicional efetiva”. (Técnica Processual e Tutela de Direitos, pág. 30).
Na linha de afirmação proposta por Mortara, Chiovenda defendia a orientação de que “a dogmática não pode se desligar da história e da realidade social”, dando lugar à discussão de uma nova doutrina processual, completamente despreocupada com o direito material (processo civil clássico), começando a discutir o excesso de formalismo, impregnado através da escola romano-canônica. Assim, a doutrina do processo civil cujo desejo era de construir uma ciência neutra, isolando os meios processuais da realidade social, foram finalmente ultrapassados com a nova realidade processual defendida por Chiovenda, mais preocupada com os seus resultados diante da sociedade.
Historicamente, desde a nossa colonização, os meios burocráticos estiveram impregnados em toda estrutura administrativa, onde a prestação de servicos públicos causava embaraço a todo e qualquer cidadão que precisasse dos serviços do próprio Estado, segundo entendimento do historiador Eduardo Bueno em sua obra A Coroa, a cruz e a espada — Lei, ordem e corrupção no Brasil Colônia, quando enfativa categoricamente que: “tanto a Justiça quanto a Fazenda encontravam-se nessa situação. A Casa de Suplicação (o tribunal de última instância), permanentemente sobrecarregada de processos, era famosa pela lerdeza e avareza de seus magistrados”.
Felizmente, o nosso sistema processual civil vem sofrendo alterações, provocando uma verdadeira “reformulação” na aplicação das normas processuais. Não obstante, nosso legislador introduziu em nosso ordenamento jurídico a utilização de meios eletrônicos em alguns atos processuais (penhora online de contas correntes, por exemplo), acelerando dessa forma o trâmite necessário de um processo, ainda muito lento e burocrático devido a vários fatores, e que vêm sendo ainda de forma tímida combatidos pelo Poder Judiciário.
É o caso da falta de serventuários, principalmente naquelas comarcas fincadas no interior dos estados, onde a grande maioria dos atos processuais depende do deslocamento de pessoas, em razão da inexistência de imprensa oficial, prejudicando dessa forma a celeridade aos atos processuais necessários.
Apesar da preocupação de nosso legislador em diminuir a lentidão de nossa Justiça, ainda não foi colocada em prática por nossos tribunais a utilização dos meios eletrônicos de forma abrangente, talvez pela dificuldade de equipamentos capazes de mostrar à população na prática as mudancas contidas na lei.
Algumas entidades, como as seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, e mais especificamente a OAB de São Paulo, por exemplo, enviam para todos os advogados, estejam eles na capital ou no interior, as publicações do Diário Oficial de interesse daqueles profissionais, facilitando dessa forma todo o acompanhamento necessário para o fiel cumprimento de suas obrigações perante os seus constituintes.
Certamente, com a completa estruturação do Judiciário, colocando em prática o disposto em lei, e através de um meio eficaz e altamente seguro, finalmente o principal beneficiário terá garantida a aplicação do princípio da efetividade através da utilização de meios eletrônicos, solucionando definitivamente a falta do elo de ligação entre a vontade do juiz, através de um despacho ou de uma sentença, e o seu completo cumprimento, pois o trabalho do meirinho nada mais é do que o “braço” do magistrado, que faz valer a determinação da lei com o seu cumprimento efetivo no momento da intimação da pessoa figurante da relação processual.
Não se justifica um escritório sem um aparelho de fax, objeto também imprescindível para a rapidez de atos processuais, sendo inclusive citado nas leis eleitorais, que admite a informação através do envio por esse aparelho, determinando ao advogado o cadastramento de um número para futuras transmissões das decisões do juiz eleitoral, por exemplo.
Inovações trazidas por alguns tribunais, como o acompanhamento de processos pela internet, reduz significativamente o fluxo de advogados nos cartórios de distribuição, porém, ainda não soluciona o problema da demora dos processos à espera de simples despachos e sentenças que “dormem” nas mesas de muitos magistrados, que na maioria das vezes alegam “excesso de trabalho”, mas que ás vésperas do final de semana não se encontram prestando seu serviço em sua comarca em favor da sociedade.
Diante de tantas fases cujo objetivo é proporcionar uma melhor aplicação da prestação da tutela jurisdicional, não se admite a perpetuação de conceitos antigos, impregnados nas cabeças de muitos operadores do Direito, talvez por desconhecimento das novas mudanças, ou porque simplesmente se negam a aceitar tudo aquilo que representa o novo.
Resta-nos saber quando a lei será colocada finalmente em prática, pois o que temos certeza é de que os meios eletrônicos cada vez mais interagem com a sociedade, modificando a maneira de agir através da utilização de e-mails, fax, etc., que hoje podem substituir a burocratização impregnada no processo há anos (e ainda defendida por muitos) e que agora vem sendo combatida para dar lugar às novidades tecnologicas tão presentes em nossas vidas.
Revista Consultor Jurídico, 25 de março

Mesmo encerrada a instrução processual pode ser reconhecido o excesso de prazo

STJ: Prisão cautelar não pode ser por tempo indeterminado

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

A prisão cautelar não pode perdurar por tempo indeterminado, sem que esteja demonstrada a sua necessidade, devendo o princípio da razoabilidade, na hipótese, atuar em favor do réu. A conclusão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer excesso de prazo na instrução criminal que investiga o uso de documento falso por Roberto Albino Monteiro e conceder-lhe liberdade, caso não esteja preso por outro motivo. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região havia negado o mesmo pedido. No pedido de habeas-corpus, impetrado em causa própria no STJ, ele alegou excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal. Afirmou que possui endereço fixo e não sabia da procedência duvidosa de seus documentos, pois confiou na pessoa do despachante que os providenciou. Inicialmente, uma liminar foi indeferida pelo relator.Após serem prestadas as informações e feita consulta ao endereço eletrônico do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, descobriu-se que o paciente foi preso em flagrante delito em 23 de setembro de 2004, permanecendo encarcerado desde então, apesar de o processo estar concluso para sentença desde o dia 29 de junho de 2005. O ministro determinou, então, expedição do alvará de soltura. "Constitui constrangimento ilegal a demora injustificável para a prolação da sentença, quando encerrada a instrução criminal, estando o réu preso cautelarmente", considerou o relator. "O princípio da razoabilidade, na hipótese, milita em favor do réu, uma vez que a prisão cautelar não pode perdurar por tempo indeterminado, sem que esteja demonstrada a sua necessidade", acrescentou. Para o relator, nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso sem razão no tempo de sua prisão. "No caso, não me parece aceitável manter a custódia cautelar do paciente, que já ultrapassa um ano, sem que a defesa tenha dado causa a essa demora indiscutivelmente excessiva", observou. O ministro explicou, ainda, que a súmula 52 do STJ não constitui impedimento à concessão da ordem, considerando a situação concreta. Diz o texto: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. "Não é possível, sob a sua orientação, dilatar excessivamente o prazo para sentenciar, sem que tal seja imputável ao denunciado, máxime após a superveniência do inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, oriunda da EC 45/2005, que preconiza, como garantia fundamental, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação", acrescentou o ministro. "Pelo exposto, concedo a ordem impetrada, por força da excessiva e injustificada demora na prolação da sentença, que não pode ser atribuída à defesa", concluiu o ministro Arnaldo Esteves Lima. Processo: HC 46392

Férias Forenses

A respeito das férias, tema ainda não pacificado após a Reforma do Judiciário
12/11/2006

Carmen Pio
AdvogadaOAB/RS 14.685Porto Alegre/RS

O que fez a EC n° 45/2004, ao acrescentar o inciso XII ao art. 93 da CF/88, foi tão-somente impossibilitar, proibir, as férias coletivas, ou seja, o fechamento do serviço público de prestação jurisdicional. No que tange ao Estado do Rio Grande do Sul, nunca houve férias coletivas no 1° Grau, sendo a atividade sempre ininterrupta.No 2° Grau (TJRS), os recessos de janeiro e julho, de fato, eram coletivos - mas subsidiados pelas Câmaras de Férias, após rebatizadas para Câmaras Especiais (art. 25 e seguintes do Regimento Interno do TJRS), ou seja, mantendo em funcionamento o Poder Judiciário.O art. 186 do COJE/RS, por sua vez, já estabelece - e sempre assim o foi, o que não sofreu qualquer interferência da EC n° 45/2004 - apenas as férias forenses para o 1° Grau, mantendo, portanto, o serviço aberto e ininterrupto para o jurisdicionado (alternando-se os juízes singulares nas suas férias). Assim, a EC n° 45/2004, para o Estado do Rio Grande do Sul, não poderia ou deveria ter maior repercussão, tratando-se de matéria puramente interpretativa. Com efeito, o que as férias forenses - desde sempre previstas no COJE, como acima visto, e que não se confundem com as férias coletivas - estabelecem é a suspensão dos prazos no período (ex vi do art. 179 do CPC), salvo para as matérias urgentes (de que tratam os arts. 173 e 174 do mesmo Diploma Legal).E isso se coaduna com a Carta Magna. De fato, trata-se de alívio não só para servidores e magistrados (e sabemos as dificuldades geradas na formação dos órgãos julgadores e as distorções na distribuição dos feitos nos Tribunais a partir da orientação no sentido do fim das férias forenses) mas, inclusive, para o advogado (arts. 133 da CF/88 e 2° do EOAB), que também necessita de ao menos um período de descanso anual. Não se pode levar ao extremo a celeridade e a tecnicidade estatística, sob pena de desproporcionalidade com outros valores e princípios resguardados pela Constituição, como o valor social do trabalho e o direito ao lazer (arts. 1°, IV, e 6° da CF/88).A EC n° 45/2004 se fez necessária, e é interessante buscar seus motivos, porque em alguns Estados da federação havia férias coletivas, em 1° e 2° Graus, com paralisação das atividades forenses. Exemplo disso era o Estado do Ceará, cuja regulação nesse sentido fora objeto da ADIN n° 3.085 perante o STF, o qual, diante da superveniência da EC n° 45/2004, acabou por julgá-la prejudicada.Nesse passo, entende-se possível uma interpretação do art. 93, XII, da CF/88 coadunada com todos os valores resguardados pela Carta Maior, sem prevalência de qualquer deles - desde a necessária celeridade, objeto da Reforma do Judiciário, até a garantia da dignidade da pessoa humana: in casu, do operador do Direito (seja ele servidor, magistrado ou advogado), voltando este a ter um período organizado e, sobretudo, necessário de descanso anual. Nos parece que esta foi a hermenêutica que norteou a atual orientação do CNJ, revogando seu anterior posicionamento: não se trata de permitir férias coletivas, mas sim deixar claro que as férias forenses (a suspensão dos prazos processuais por um mês) - que continuam previstas no CPC - não foram revogadas pela EC n° 45/2004.Humanizar a eficiência do serviço público (arts. 1°, III, e 37, caput, da CF/88). Afinal, este é o fundamento e o fim maior de um Estado Democrático e Social de Direito. Fonte: Escritório Online

Regime Integralmente Fechado é Inconstitucional

O Supremo Tribunal Federal julga inconstitucional o cumprimento da pena em regime integralmente fechado nos crimes hediondos e assemelhados (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90)
17/03/2006

Damásio de Jesus
Advogado em São PauloAutor de diversas obrasPresidente do Complexo Jurídico Damásio de JesusEx-procurador de Justiça de São Paulowww.damasio.com.br

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no Habeas Corpus (HC) n. 69.657, havia firmado entendimento no sentido da constitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que impõe, nos crimes hediondos e assemelhados, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Na oportunidade, os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence votaram vencidos, embora tenham acatado essa posição em respeito à opinião da maioria.Dos atuais integrantes da Alta Corte, os Ministros Celso de Mello, Carlos Velloso, Nelson Jobim e Ellen Gracie já tinham se manifestado em termos da constitucionalidade da execução da pena detentiva em regime inteiramente fechado em julgamentos nos quais figuraram como relatores.No HC n. 84.401, em 18 de outubro de 2005, a 2.ª T. do Pretório Excelso, relatora a Ministra Ellen Gracie, discutiu o mesmo tema. Preliminarmente, foi determinado o prosseguimento do feito, sobrestado na sessão de 5 de outubro de 2004, para se aguardar a decisão do Plenário no HC n. 82.959, em que se apreciava a referida constitucionalidade. No mérito, foi mantida a orientação pela constitucionalidade da mencionada disposição (Informativo STF n. 406, p. 2).O Min. Marco Aurélio, relator, no curso do julgamento do HC n. 82.959, impetrado em 2003 pelo próprio detento O. C., condenado a 12 anos e 3 meses de reclusão por atentado violento ao pudor, trouxe novamente a questão à apreciação do Pleno do Tribunal. Nessa ocasião, o Min. Carlos Britto concedeu a ordem sob o fundamento da inconstitucionalidade do dispositivo, posição do Min. Marco Aurélio. Para eles, a proibição da progressão fere os princípios constitucionais da dignidade humana e da individualização da pena. O Min. Joaquim Barbosa, porém, denegou a ordem, adotando a tese segundo a qual a regra em apreço é constitucional. O Min. Cezar Peluso concordou com a orientação do relator (pela inconstitucionalidade), tendo o Min. Gilmar Mendes, no mesmo sentido, considerado que a declaração de inconstitucionalidade devia ter efeitos ex nunc. A Ministra Ellen Gracie pediu vista dos autos.Naquela oportunidade, não tinham ainda proferido votos os Ministros Ellen Gracie, Nelson Jobim, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Eros Grau.O Plenário do STF, na sessão de 23 de fevereiro deste ano, julgando definitivamente o HC n. 82.959, após o voto da Ministra Ellen Gracie pela constitucionalidade da norma, decidiu, incidenter tantum e por maioria (6x5), ser inconstitucional o § 1.º do art. 2.º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990), que impede o acesso de condenados por delitos de natureza hedionda e assemelhados, no cumprimento da pena, aos regimes semi-aberto e aberto. Votaram pela progressão os Ministros Carlos Ayres Brito, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence, e, pela proibição da progressão, os Ministros Ellen Gracie, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Nelson Jobim (Presidente).Assim decidindo, de acordo com o Plenário do Pretório Excelso, é admissível a progressão de regime no cumprimento da pena nos delitos de homicídio qualificado[1], extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro[2], latrocínio[3], estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e genocídio (considerados hediondos[4]), estendendo-se o benefício aos crimes assemelhados (tráfico de drogas[5] e terrorismo[6]). Para tanto, sob o aspecto das condições objetivas, basta ao condenado o cumprimento de um sexto da pena, como ocorre em relação às infrações comuns.De acordo com o § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, nos delitos hediondos e similares é proibida a progressão, embora a legislação permita o livramento condicional após a execução de dois terços da pena. Em face da lei, um condenado a 30 anos de reclusão por crime hediondo só pode obter livramento condicional após o cumprimento de 20 anos da pena. Agora, de acordo com a orientação do Pretório Excelso, pode requerer a concessão da progressão para o regime semi-aberto com a satisfação de 5 anos da pena (um sexto de 30), desde que atendidos os demais requisitos legais.Ficou consignado que o decisório não produz efeitos jurídicos no tocante a penas já extintas, pois "envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma declarada inconstitucional". Por isso, o Estado não tem o dever de indenizar condenados que cumpriram penas excessivas sob a ótica da orientação benéfica.Não há extensão automática da concessão do benefício a casos semelhantes, i.e., o acórdão do STF não tem efeito obrigatório em relação a condenados em situação similar. A aplicação do princípio adotado pelo Pretório Excelso depende da análise, caso por caso, pelo juiz da execução da pena, que deve valer-se de todos os meios para aferir se o condenado apresenta requisitos objetivos e pessoais exigidos para a progressão do regime fechado para o semi-aberto e deste para o aberto. Além disso, a orientação permissiva não vincula juízes e tribunais, que podem decidir de maneira diferente.Notas do texto:[1] Havia no País, em dezembro de 2005, 342.774 detentos nos estabelecimentos prisionais, sendo 18.901 condenados por homicídio qualificado (STF abranda Lei de Crimes Hediondos. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 24 fev. 2006. Cidades, C1).[2] Número de detentos, em nosso País, em dezembro de 2005, cumprindo pena por extorsão mediante seqüestro: 1.302 (STF abranda Lei de Crimes Hediondos. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 24 fev. 2006, Cidades, C1).[3] Existiam, no Brasil, no final de 2005, em nossos estabelecimentos prisionais, cerca de 8.972 condenados por latrocínio (STF abranda Lei de Crimes Hediondos. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 24 fev. 2006, Cidades, C1).[4] Em São Paulo, no final de 2005, 35% dos 122 mil presos cumprindo pena em penitenciárias eram condenados por delitos hediondos e assemelhados, a grande maioria por tráfico de drogas (STF abranda Lei de Crimes Hediondos. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 24 fev. 2006, Cidades, C1).[5] Tínhamos, nos cárceres brasileiros, em dezembro de 2005, 34.452 presos condenados por tráfico de drogas (STF abranda Lei de Crimes Hediondos. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 24 fev. 2006, Cidades, C1).[6] A Lei de Tortura já admite a progressão. Fonte: Escritório Online

Na Inexistência de Estabelecimento Próprio a Prisão deve ser domiciliar

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, determinou a liberdade de Paulo de Tarso Queiroz, condenado à pena privativa de liberdade, pelo crime de extorsão, por não existir vaga em estabelecimento prisional condizente com a sentença judicial na Comarca de Batatais (SP), onde foi condenado.
Os advogados do réu impetraram Habeas Corpus (HC 87985) para que Paulo de Tarso cumprisse a pena em prisão domiciliar, pois inexistindo estabelecimento próprio, o réu está cumprindo a pena em regime fechado, diferentemente do que foi determinado na sentença condenatória. A sentença impôs ao réu o regime semi-aberto, que deve ser cumprido em colônia penal agrícola, ou colônia penal industrial, ou estabelecimento similar.
A liminar foi negada pelo relator, ministro Celso de Mello, em fevereiro de 2006, quando pediu informações ao secretário de administração penitenciária do estado de São Paulo, que informou não haver previsão de vaga no regime semi-aberto.
Agora (28/02/2007) que o mandado de prisão foi cumprido, Celso de Mello declarou que não se poderia manter o condenado a cumprir pena em regime muito mais gravoso. O ministro informou que “não se pode desconhecer a existência neste caso de circunstância relevante, pois o magistrado sentenciante reconheceu que o réu preenche as condições subjetivas e objetivas necessárias ao ingresso imediato no regime penal semi-aberto”.
Para o relator, não se pode aceitar que “por crônicas deficiências estruturais do sistema penitenciário, ou por incapacidade de o estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação das determinações impostas pela Lei de Execução Penal, que constitui exclusiva obrigação do poder público, venha a ser frustado o exercício, pelo sentenciado, de seus direitos”.
Com base em acórdão da 1ª Turma no HC 76930 e outros precendentes, o ministro definiu que, “uma vez preso o réu deve ser imediatamente encaminhado ao estabelecimento adequado à aplicação da pena imposta”.
Divergência
O ministro Joaquim Barbosa divergiu do entendimento da maioria por entender que o habeas deveria ser concedido em menor extensão, para que o réu cumpra a pena no regime de prisão domiciliar.
Decisão
O habeas foi concedido, por maioria, para que Paulo de Tarso seja solto, caso não haja vaga, no prazo de 72 horas, em estabelecimento adequado à execução da pena no regime semi-aberto. Desta forma, o réu deverá permanecer em liberdade até que a administração penitenciária providencie a vaga.

Sumula Vinculante

Súmula vinculante: OAB teme que Justiça deixe de ser individual

Brasília, 20/03/2007 - O presidente em exercício do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Vladimir Rossi Lourenço, afirmou hoje (20) que a maior preocupação da OAB quanto à entrada em vigor da súmula vinculante é que, a partir dela, passe a existir no Brasil uma Justiça coletiva e não mais individual. “Às vezes existe uma particularidade em um processo que o autor deseja que seja apreciada pelo juiz, o que pode deixar de acontecer uma vez que a súmula vinculante, além de amarrar o juiz de primeira instância e as partes, vai vincular os demais órgãos do Poder Judiciário”. A OAB sempre foi contrária à aprovação da súmula vinculante. Vladimir Rossi afirmou que, já que não se pode escapar do uso dessa súmula - regulada pela Emenda 45, da reforma do Judiciário -, pelo menos se espera que ela seja usada com o máximo de parcimônia. “Esperamos que, quando for usada, o seja efetivamente em casos de decisões reiteradas em um sentido só e para as quais não caiba nenhuma dúvida”.O presidente em exercício da OAB espera que não haja malefícios graves para a sociedade e as partes a partir da aplicação da súmula vinculante no STF. “Só na prática vamos sentir se esse é um preço alto demais a ser pago e se deixaremos de ter decisões individualizadas para cada processo”, ressaltou Rossi Lourenço, lembrando que a aplicação da súmula não é alternativa para redução de número de processos. “Isso porque não podemos esquecer de que o grande demandante do Poder Judiciário federal são as autarquias e órgãos federais”.A OAB vai aguardar a aplicação da súmula para sentir o resultado, complementou Vladimir Rossi e, se for o caso, retomará o movimento de contrariedade à aplicação dessa súmula. “Por enquanto, manteremos nossa posição histórica de contrariedade à súmula, mas aguardaremos os seus efeitos para, aí sim, lutar para que a súmula vinculante seja excluída do sistema constitucional”.

Citação por Carta Registrada com aviso de recebimento - AR

Citação via postal só é válida se carteiro colher a assinatura da pessoa citada

Nos casos de citação de pessoa física via postal, é indispensável que a entrega seja realizada diretamente à pessoa citada, devendo o carteiro recolher sua assinatura de recebimento. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar decisão do Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. O tribunal paulista entendeu ser possível a citação postal de ação de cobrança em que a filha do intimado assine o recebimento, sob a presunção de que “não se pode prescindir da sintomática e presumível circunstância de que, no seio da convivência familiar, do vínculo próprio de união parental, o citando tenha inevitavelmente tomado ciência, por meio de sua filha, da propositura da ação de cobrança contra ele dirigida”. João Vicente Júnior ajuizou ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis cumulada com cobrança em desfavor de Mário Watanabe, na condição de locatário, e de seus fiadores, Hiroshi Nelson Watanabe e Maria Cristina Yoshie Uema. A sentença julgou procedente o pedido feito na ação ordinária. João Vicente entrou com ação de execução, contra a qual foram interpostos por Hiroshi novos recursos, julgados improcedentes em primeira instância. Inconformado com a decisão, que manteve a sentença, Hiroshi Nelson Watanabe entrou com recurso especial contra decisão do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Ele argumenta, além de dissídio jurisprudencial, ofensa a vários dispositivos infraconstitucionais. O relator do processo, ministro Arnaldo Esteves Lima, frisou que o STJ tem firmado a compreensão de que a validade da citação de pessoa física pelo correio está vinculada à entrega da correspondência registrada diretamente ao destinatário, de quem deve ser colhida a assinatura no recibo, não bastando, pois, que a carta apenas se faça chegar ao endereço do citando. Caberá ao autor o ônus de provar que o citando teve conhecimento da demanda contra ele ajuizada, sendo inadmissível a presunção nesse sentido pelo fato de a correspondência ter sido recebida por sua filha. Assim, a Quinta Turma entendeu acolher o pedido de Hiroshi Nelson Watanabe para julgar nula a execução a partir da citação, determinado a inversão do ônus da sucumbência.
Autor(a):Kena Kelly

Dever do Estado

Preso não pode pagar por falhas do sistema prisional

As crônicas deficiências do sistema penitenciário não servem de desculpa para que direitos dos sentenciados sejam suprimidos. Com este entendimento, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal determinou que Paulo de Tarso Queiroz seja solto no prazo de 72 horas, já que não existe estabelecimento prisional condizente com a sentença judicial na Comarca de Batatais (SP). Ele deveria cumprir pena em regime semi-aberto.
Os advogados do réu apresentaram pedido de Habeas Corpus para que Queiroz cumprisse a pena em prisão domiciliar, pois inexistindo estabelecimento próprio, o réu está cumprindo a pena em regime fechado, diferentemente do que foi determinado na sentença condenatória. O réu foi condenado a cumprir a pena em regime semi-aberto, em colônia penal agrícola ou colônia penal industrial ou estabelecimento similar.
No Supremo, a liminar foi negada pelo relator, ministro Celso de Mello, em fevereiro de 2006, quando pediu informações ao secretário de administração penitenciária do estado de São Paulo, que informou não haver previsão de vaga no regime semi-aberto.
Depois que o mandado de prisão foi cumprido (28 de fevereiro), Celso de Mello declarou que não se poderia manter o condenado a cumprir pena em regime muito mais gravoso. O ministro informou que “não se pode desconhecer a existência neste caso de circunstância relevante, pois o magistrado sentenciante reconheceu que o réu preenche as condições subjetivas e objetivas necessárias ao ingresso imediato no regime penal semi-aberto”.
Para o relator, não se pode aceitar que “por crônicas deficiências estruturais do sistema penitenciário, ou por incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação das determinações impostas pela Lei de Execução Penal, que constitui exclusiva obrigação do poder público, venha a ser frustado o exercício, pelo sentenciado, de seus direitos”.
“Uma vez preso o réu deve ser imediatamente encaminhado ao estabelecimento adequado à aplicação da pena imposta.” O ministro Joaquim Barbosa divergiu do entendimento da maioria por entender que o HC deveria ser concedido em menor extensão, para que o réu cumpra a pena no regime de prisão domiciliar.
Mesmo assim, o HC foi concedido, por maioria, para que Queiroz seja solto, caso não haja vaga, no prazo de 72 horas, em estabelecimento adequado à execução da pena no regime semi-aberto. Desta forma, o réu deverá permanecer em liberdade até que a administração penitenciária providencie a vaga.
HC 87.985
Revista Consultor Jurídico, 21 de março de 2007

Judiciário digital

Lei do processo eletrônico força modernização da Justiça

por Lilian Matsuura

Setenta por cento do tempo gasto na tramitação de um processo nos tribunais brasileiros correspondem à repetição de juntadas, carimbos, certidões e movimentações físicas dos autos. Se essas práticas meramente burocráticas pudessem ser eliminadas, os juízes poderiam dedicar mais tempo para exercer sua missão de resolver litígios. O dado consta de uma pesquisa apresentada pela presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Ellen Gracie.

Um passo importante para que o processo virtual se torne realidade foi dado nesta terça-feira (20/3) com a entrada em vigor da Lei 11.419 de 2006, que trata da informatização do processo judicial no país. Isso não significa que o Judiciário amanheceu totalmente informatizado na quarta-feira, e muito menos que os tribunais, juizados e comarcas do país estão interligados e que papel agora é coisa do passado. A mudança ainda está por vir, mas já começou nos tribunais superiores.

O Supremo Tribunal Federal fez acordo com os demais tribunais superiores para que os recursos só subam por meio de processo virtual. O chamado Recurso Extraordinário Eletrônico é o primeiro passo para a implantação do Sistema de Processo Eletrônico.

Segundo a pesquisa, relatada pela ministra Ellen Gracie, o ganho imediato para o cidadão é a velocidade de andamento do processo eletrônico cinco vezes mais rápida do que a do processo convencional de papel.

A economia se dá também em termos de dinheiro. Um processo de papel de 20 folhas, computando-se papel, etiquetas, capa, tinta, grampos e clipes, fica em R$ 20. Ou seja, os 20 milhões de processos que chegam a cada ano ao Judiciário têm um custo material de R$ 400 milhões.

A ministra contou que a partir deste mês, 17 dos 26 tribunais estaduais estarão prontos para instalar e inaugurar varas-piloto de processo eletrônico. Ela lembrou que 80% dos 258 Juizados Especais Federais Cíveis já funciona em meio eletrônico e 29 das 30 Turmas Recursais também fazem uso do processo virtual.

Nova era

Em passos lentos, o uso do processo virtual aumenta. O Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de Justiça não conseguem enviar recursos virtuais, mas trabalham para alcançar essa meta.

A experiência de processos totalmente virtuais começou no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com o chamado E-proc, para processar recursos extraordinários. De acordo com o secretário-geral do Conselho Nacional de Justiça, juiz Sérgio Tejada, o STF já recebeu 2,5 milhões desses recursos, a maioria já decididos e arquivados.

Para a regulamentação do novo processo, o TST criou uma comissão integrada pelos ministros Ives Gandra Martins Filho, Renato de Lacerda Paiva e Alberto Bresciani. Em um mês, os ministros desenvolveram duas propostas, que passam pela análise do plenário da corte na quinta-feira (22/3). A primeira proposta é composta por 16 subprojetos, que vão desde a normatização do peticionamento eletrônico, passando pelo sistema de audiência, até a criação do Diário da Justiça eletrônico.

Ives Gandra da Silva Martins Filho afirma que, desde 2004, já foram gastos R$ 200 milhões para a implementação de todos esses subprojetos que, juntos, formam o SIGI — Sistema Integrado de Gestão da Informação. Segundo o ministro, a maior parte deles já está funcionando. Os que não estão, devem ficar prontos até o final deste semestre.

Se há um prazo para que todos os processos sejam virtuais? O ministro faz uma alusão ao Plano Real para dizer que é um processo que vai se desenvolvendo aos poucos. “Todos os outros planos econômicos deram errado porque a moeda mudava de uma hora para a outra. O Plano Real começou com a URV. Aos poucos as pessoas aderiram à URV. Quando todo mundo já usava, passou a chamar Real.” É assim, segundo o ministro, que deve acontecer virtualização dos processos judiciais. Depois que todos os tribunais superiores aderirem, os tribunais regionais e tribunais de Justiça também utilizarão. A partir daí, todas as varas terão condições de receber petições virtuais.

Para o ministro, a lei de informatização dos processos virtuais deve trazer rapidez e economia para o Judiciário. Também vai agilizar as pesquisas feitas por juízes e ministros, facilitar acesso rápido ao material de trabalho e a fazer pesquisas.

Oposição

A Ordem dos Advogados do Brasil vai propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os artigos 2º, 4º e 5ª da Lei 11.419. “A entidade não é contra a modernização do processo ou a informatização”, alerta o presidente em exercício Vladimir Rossi Lourenço.

No entanto, ele entende que a OAB é a única entidade ou órgão capacitado para credenciar advogados. O artigo 2º da lei prevê que o Poder Judiciário é que vai criar um cadastro único para o credenciamento dos advogados, e não a OAB.

Outro dispositivo que deve ser contestado é o artigo 4º, que prevê a criação do Diário Oficial eletrônico. Em seu parágrafo 2º, está previsto que a publicação eletrônica substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.

Para a OAB, esse artigo viola o princípio constitucional da publicidade e da legalidade, uma vez que essa previsão só poderia ter sido feita pela União e não pelo Judiciário. Além disso, Vladimir Rossi Lourenço diz que “a norma restringe demais a publicidade de um ato que deve ser público”.

Revista Consultor Jurídico, 21 de março de 2007

A exceção de pré-executividade em face da nova sistemática dos embargos à execução

Por Fernando Augusto de Vita Borges de Sales

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que alterou diversos artigos do Código de Processo Civil relativos ao processo de execução de título executivo extrajudicial, várias dúvidas foram suscitadas e vários foram os questionamentos surgidos entre os operadores do direito. Dentre eles, uma questão importante merece ser enfrentada: qual a situação da exceção de pré-executivadade, ante a nova sistemática dos embargos à execução?

À primeira vista, numa análise superficial e precipitada, inclinamo-nos a dizer que ela tenderia a desaparecer [01], não tendo mais nenhuma utilidade prática, uma vez que para o ajuizamento dos embargos à execução não mais seria necessário garantir o juízo (novo art. 736).
Mas não é bem assim, como veremos a seguir.
Como sabido, a exceção de pré-executividade não existe no nosso ordenamento jurídico. Decorrente de forte construção doutrinária e jurisprudencial, ela tinha cabimento quando se pretendia atacar o título executivo, a sua própria formação e as condições da ação, sem a necessidade de submeter o executado à constrição de seus bens, independentemente do oferecimento de embargos [02].
Ao tratar do tema, antes das referidas alterações, Nelson Nery Junior assinalava dois tipos de defesa que o devedor poderia fazer no processo de execução sem garantir o juízo: a exceção de executividade e a objeção de executividade, distinguindo uma da outra apenas em relação à matéria a ser alegada.
Na lição do mestre, cabível seria a exceção quando "desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor" [03]. É exceção, posto tratar-se de instrumento de defesa de direito material, que contém temas que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. As matérias argüíveis por meio de exceção seriam o pagamento ou qualquer outra forma de extinção da obrigação, como compensação, confusão, novação, consignação, remissão, dação, etc., desde que de pronto demonstráveis, sem necessidade da produção de provas outras, que não aquela pré-constituída.
Por outro lado, seria cabível a objeção quando a matéria a ser alegada fosse de ordem pública [04]. Matérias de ordem pública são aquelas que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Destarte, ao opor objeção, a parte "apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio sobre aquela matéria" [05].
Inobstante o nome que se adotasse para tal incidente [06], a jurisprudência vinha aceitando amplamente [07] a exceção de pré-executividade como meio de defesa do devedor no processo de execução, sem necessidade de garantir o juízo, quando se alegasse pagamento (ou qualquer forma de extinção da obrigação) ou matérias de ordem pública (especialmente sobre as condições da ação e pressupostos processuais) [08]. O seu objetivo era propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução notadamente indevida, sem ter de enfrentar o constrangimento decorrente da constrição de seus bens.
Mas resta, então, a pergunta: se os embargos à execução poderão ser oferecidos sem a prévia garantia do juízo, para o quê servirá, a partir de agora, a exceção de pré-executividade?
Duas situações poderão ocorrer no processo, que justificarão a pertinência do tema ora ventilado e conduzirão a uma conclusão positiva sobre a sua utilidade.
A primeira, e mais imediata, diz respeito aos processos de execução de título extrajudicial, ajuizados antes da vigência da Lei 11.382, em que o devedor foi citado, mas a penhora não foi realizada.
Como se sabe, as alterações na lei processual, ao entrar em vigor, apanham o processo na fase em que ele se encontrar, produzindo efeitos imediatos daí para o futuro (CPC, art. 1211).
Desta forma, com a vigência da Lei 11.382/06 a partir de 20/01/2006, em todos os processos de execução em trâmite onde já houvesse sido efetivada a citação do executado, iniciou-se, naquela data, o prazo de 15 dias para o oferecimento dos embargos à execução. Vale dizer, em tais processos o prazo para oferecimento de embargos iniciou-se em 20 de janeiro de 2007, findando-se em 05 de fevereiro de 2007. Imagina-se, então, quantos executados perderam o prazo para embargar.
A segunda situação – projetando ao futuro - é aquela em que o executado recebe a citação e somente se lembra de procurar o advogado quando já escoado o prazo para o oferecimento dos embargos.
Em ambas as situações acima mencionadas, a conseqüência será que o executado não mais poderá embargar a execução, ficando praticamente sem defesa. Como resolver esse problema?
É certo que a Lei 11.382 prevê, mesmo sem o oferecimento dos embargos à execução, a possibilidade de opor embargos à adjudicação, à alienação ou à arrematação fundado em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (novo art. 746). Mas isso não é suficiente, pois como a própria lei cuida de especificar, os fatos a serem alegados em tais embargos deverão ter ocorrido após a penhora. Esses embargos não se prestam para discutir fatos ocorridos antes da penhora, de forma que não serão sucedâneos dos embargos à execução não aviados no tempo certo.
Vamos, então, encontrar a solução na exceção de pré-executividade que agora, revigorada, adquire um novo e importante status na ordem processual civil.
A perda do prazo para o oferecimento dos embargos à execução não será o fim para o executado, que poderá ser valer da exceção de pré-executividade para ventilar matérias ligadas ao cumprimento da obrigação ou à ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação.
Ora, se já aceitávamos a possibilidade do oferecimento da exceção, antes do oferecimento dos embargos à execução, para alegar pagamento (ou qualquer outra forma de extinção da obrigação) ou matérias de ordem pública (especialmente as condições da ação e os pressupostos processuais), nada obsta que passemos a utiliza-la nos, no curso no processo, casos em que o prazo para oferecimento dos embargos já tenha escoado [09], pois o objetivo prático é o mesmo, independentemente do momento processual em que a exceção é produzida [10].
Afinal de contas, as matérias enfrentadas na exceção – de caráter sempre restrito, é bom lembrar – podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC [11] e não se submetem ao fenômeno da preclusão.
A aceitação da exceção de pré-executividade para tal desiderato, longe de constituir um tumulto processual, dará legitimidade ao procedimento, pois não deixará, por conta de um descuido do devedor, o caminho aberto para execuções infundadas ou desprovidas dos requisitos necessários.
Entendemos, desta forma, que mesmo que o prazo para oferecimento dos embargos à execução tenha transcorrido in albis, as matérias de ordem pública, ligadas às condições da ação e aos pressupostos processuais, podem – e devem – ser alegadas através de exceção de pré-executividade.
Notas
01 Vide nosso artigo, Primeiras linhas sobre a nova sistemática dos embargos à execução. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1265, 18 dez. 2006. Disponível em: . Acesso em: 13 mar. 2007.
02 Nesse sentido, a jurisprudência do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo: "Execução por titulo extrajudicial - impossibilidade jurídica da execução - exceção de pré-executividade - possibilidade de sua argüição nos próprios autos da execução e não somente em embargos do devedor - deferimento - recurso provido para que o juiz decida fundadamente a ação". (1º TACSP - AI 0628889-1 – 11ª C. – Rel. Juiz Ary Bauer – j. 17/08/95).
03 Código de processo civil comentado, Ed. RT, 9ª Ed., 2006, p. 907.
04 São matérias de ordem pública, que podem ser alegadas na objeção de executividade: as enumeradas no art. 267, IV. V e VI do CPC; as relacionadas no art. 301 do CPC (com exceção da convenção de arbitragem); decadência e prescrição (por força da nova redação do art. 219, § 5º, CPC).
05 Nelson Nery Junior, obra cit., p. 908.
06 Alguns juristas de renome preferem o termo "objeção de não executividade" (cf. Candido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, Ed, Malheiros, 2004, p. 715).
07 Muitas críticas são encontradas na doutrina a respeito da postura adotada pelos Tribunais, de acatar as exceções de pré-executividade sem um mínimo de critério. Destacamos, por ora, o comentário de Candido Rangel Dinamarco: "No afã de preservar o executado e seu patrimônio, os tribunais vêm cometendo exageros na aceitação de objeções de pré-executividade, fazendo-o um pouco desordenadamente e ainda sem fixar de modo sistemático critérios e limitações com suficiente grau de maturidade científica" (obra cit., p. 715)
08 Ainda da jurisprudência do extinto 1º TAC/SP: "Execução por título extrajudicial - exceção de pré-executivadade - alegação de inexistência de título - admissibilidade da argüição em sede de execução, mesmo sem estar seguro o juízo - viabilidade do conhecimento de ofício das condições da ação de execução - recurso provido para determinar o conhecimento, pelo juízo singular, da exceção". (extinto 1° TACSP - AI 0677985-9 – 11ª C. – Rel. Juiz Ary Bauer – j. 18/04/96).
09 Mesmo antes das alterações do CPC aqui retratadas, já se admitia a utilização da exceção de pré-executividade mesmo após o escoamento do prazo para embargar ou se os embargos fossem extintos sem julgamento de mérito. Para Candido Rangel Dinamarco, "se os embargos houverem sido extintos sem julgamento de mérito (do seu mérito), ainda será possível suscitar a mesma matéria mediante uma objeção de pré-executividade..." (obra cit., p. 717). Nelson Nery Junior destaca que "mesmo já tendo sido opostos os embargos do devedor, as matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer momento e em qualquer grau ordinário de jurisdição. Portanto, nada obstante tenha havido sentença nos embargos, o devedor por opor objeção de executividade alegando nelas as matérias de ordem pública". (obra cit., p. 908).
10 Como salienta Candido Rangel Dinamarco: "a aceitação em tese das objeções de pré-executividade constitui o reconhecimento de que não seria legítimo deixar invariavelmente aberto o campo para execuções desprovidas de requisitos indispensáveis, com a possibilidade de exercer constrições sobre o patrimônio de um sujeito, e o ônus, imposto a este de oferecer embargos depois..." (obra cit., pp. 715-716).
11 Art. 267, § 3º: "O juiz conhecerá em de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI...".

Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1356, 19 mar. 2007. Disponível em: . Acesso em: document.write(capturado()); 20 mar. 2007.

Indenização por Cancelamento de Vôo

Penalidade menor

Cancelamento de viagem aérea gera multa de apenas 20%

O cancelamento de viagem aérea gera multa de apenas 20% e não de 80% do valor da passagem. O entendimento é da Turma Julgadora Cível dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça de Goiás. Os juízes reformaram decisão do 5º Juizado Especial Cível de Goiânia, que havia permitido que a BRA Viagens e Turismo cobrasse 80% do valor de uma passagem por causa de viagem cancelada com 11 dias de antecedência.
Para os juízes, é abusiva a cláusula contratual que exige o pagamento de multa de 80%. “No caso dos autos, a autora desistiu da viagem com pelo menos 11 dias de antecedência, de modo que era perfeitamente possível restituir-lhe o valor e revender a passagem para outra pessoa, sem grandes transtornos ou prejuízos”, observou a Turma.
Por outro lado, o colegiado reconheceu que o consumidor que altera o contrato, ao desistir de viagem, deve sofrer alguma penalidade. Por isso, a multa foi fixada em 20%. A empresa deve devolver o restante pago. Cabe recurso.
Revista Consultor Jurídico, 19 de março de 2007