Não cabe indenização por danos morais para quem já "frequentava" as listas do SERASA e SPC

Persistência na dívida

Serasa não tem de indenizar devedor contumaz

O Superior Tribunal de Justiça determinou que a Serasa retire de seus registros o nome do sapateiro Danilo Rodrigues até que seja cumprida a formalidade da comunicação prévia ao devedor. O pedido de indenização por danos morais, entretanto, não foi aceito pela 4ª Turma. De acordo com o processo, não houve surpresa na inscrição do seu nome no cadastro de restrição ao crédito porque ele tinha muitas dívidas.

O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que, em nenhum momento, Rodrigues questionou a existência das dívidas. Tampouco demonstrou, ao longo da ação, havê-las quitado, para fortalecer a suposição de que a prévia comunicação sobre a existência teria tido algum efeito útil.

Na ação, o sapateiro pedia a retirada do seu nome do cadastro da Serasa e a indenização porque, alegava, só ficou sabendo da informação de restrição quando tentou aprovar um crediário no comércio local. A Serasa contestou dizendo que a comunicação foi feita antes do cadastramento do nome dele no seu banco de dados. Salientou, ainda, que o sapateiro não questionou o débito.

Em primeiro grau, o pedido foi indeferido. Rodrigues não comprovou abalo aos direitos da personalidade. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que, embora não tenha a Serasa comprovado a comunicação do sapateiro previamente à inscrição em algumas anotações, seria difícil aceitar que tenha havido surpresa diante do extenso histórico referente a Danilo Rodrigues constante naquele banco de dados.

No STJ, o sapateiro alegou que a Serasa não comprovou a prévia comunicação da inscrição a que estava obrigada, motivo pelo qual estaria configurado o dano moral.

Em seu voto, o ministro Aldir Passarinho Junior explicou porque não é possível aceitar o pedido de indenização. “Em tais excepcionais circunstâncias, não vejo como se possa indenizar a parte devedora, por ofensa moral, apenas pela falta de notificação. Deste modo, bastante que se determine o cancelamento das inscrições até que haja a comunicação formal à autora sobre as mesmas, mas dano moral, nessa situação, não é de ser reconhecido ao recorrente”, assinalou.

O ministro ressaltou, ainda, que o cidadão tem várias dívidas. “Daí porque ele não recebeu a indenização”, disse o relator, “uma vez que a pretensão dele parecer ser só financeira, e não realmente ter conhecimento prévio da inscrição para, de logo, pagar e limpar o nome”.

Resp 1.031.991

Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2008

STF define regras para aferição da prescrição da contribuição da previdência social

Tempo para cobrar

Prescrição da contribuição da previdência é de cinco anos

por Elvio Flávio de Freitas Leonardi

Muito se discutiu sobre a validade jurídica perante o ordenamento constitucional dos artigos 45 e 46, da Lei 8.213/91, que, por fim, foram considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, editando-se, inclusive mais uma Súmula Vinculante, a de número 8, que prevê: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal fundamentaram a decisão no artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal. Tal dispositivo supremo disciplina que lei ordinária não poderia dispor sobre prazos de decadência e prescrição de tributo, questões reservadas à lei complementar (normas gerais de direito tributário).

Não obstante, artigos publicados defenderam a tese de que o prazo prescricional, então, para as contribuições sociais, seria de 30 anos, com fundamento no artigo 2º, parágrafo 9º, da Lei 6.830/80 (SILVA, Bruno Matos e. Contribuição previdenciária prescreve em 30 anos. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/67255,1 e SILVA, Bruno Mattos e. Com a decisão do STF, as contribuições previdenciárias têm prazo trintenário. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1812, 17 jun. 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11393), pois, segundo o entendimento posto pelo autor citado, seria o dispositivo da Lei de Execuções Fiscais “norma especial e posterior ao artigo 174 do CTN (lei ordinária antes da CF/88) (sic)” [...], “podendo ser derrogado por lei ordinária naquela época (sic).”

Entretanto, não podemos concordar com os argumentos apresentados. Pensamos serem eles equivocados, uma vez que o CTN foi recepcionado como lei complementar, reguladora de normas gerais de direito tributário, ainda, na vigência da Constituição Federal de 1967, que incumbia a lei de tal bitola o estabelecimento de normas gerais de direito tributário (artigo 18, parágrafo 1º). Ademais, a recepção do CTN como lei complementar, mesmo que desnecessária, foi ratificada pelo artigo 7º, do Ato Complementar 36/67. Veja-se:

“O Código Tributário Nacional, na época de sua publicação ainda não denominado como tal, foi promulgado como lei ordinária, Lei 5.172/66, sob a égide da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18/9/46, visto que não existia, perante este Diploma Constitucional, a figura da lei complementar.

Quando da promulgação da Carta Constitucional de 1967, foi criada a figura da lei complementar e reservada a esta, pelo artigo 18, § 1º, abaixo transcrito, a competência para estabelecer normas gerais de direito tributário.

‘§1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder tributário’.

Como a Lei 5.172/66 já disciplinava normas gerais em matéria tributária, foi esta recepcionada pela Constituição de 1967 como lei complementar e, como se não bastasse a automática aplicabilidade do Princípio da Recepção, foi promulgado o Ato Complementar 36, em 13/3/1967, que, em seu artigo 7º, denominou esta lei de Código Tributário Nacional, conferindo-lhe status de lei complementar.

A Constituição Federal de 1969 manteve inalterado o § 1º do artigo 18 da Constituição Federal de 1967. Por conseguinte, tendo sido o Código Tributário Nacional recepcionado como lei complementar pela Carta Constitucional de 1967, e como a matéria por este tratada continuou, pelas Constituições posteriores, a de 1969 e a de 1988, reservada à lei complementar, manteve-se e mantém-se até hoje este código como lei complementar.” (ROSA, Dênerson Dias. Da impossibilidade de suspensão do prazo prescricional nas execuções de débitos tributários. Disponível em: http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=75.

Tem-se, portanto, diante do singelo relato acima, que a Lei 6.830/88, não poderia modificar o CTN em vista do princípio da hierarquia das leis, permanecendo intacto o artigo 174, do CTN, que prevê o prazo de cinco anos para a cobrança das contribuições previdenciárias.

Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2008

Monitoramento do Trabalho dos Juízes - Qualidade e Rapidez são as regras

Justiça Aberta

CNJ lança sistema para monitorar trabalho dos juízes

por Maria Fernanda Erdelyi

O Conselho Nacional de Justiça lançou oficialmente na manhã de terça-feira (24/6) o sistema Justiça Aberta que vai monitorar o trabalho dos juízes de todo país. Por enquanto o CNJ detem informações de 6.201 varas da Justiça de vários estados. A partir da próxima semana o sistema começa a coletar dados da segunda instância e, posteriormente, da Justiça Federal. O ministro Gilmar Mendes, presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, garantiu que o sistema não vai fazer comparações entre varas e juízes em situações diversas – receio de parte da magistratura.

“O sistema vai sugerir a todos os protagonistas da cena judiciária novos aportes”, disse o ministro. Segundo o presidente do Conselho, é fundamental que o Judiciário tenha dados substanciais que permitam planejamento e gestão. Gilmar Mendes destacou que o sistema permite avaliar a morosidade da Justiça e dá subsídios para ação de longo prazo. O corregedor nacional de Justiça, ministro Cesar Asfor Rocha também assegurou que o sistema deve comparar apenas as Varas que tenham o mesmo perfil.

O ministro voltou a dizer que o CNJ não pode resolver tudo, mas que o sistema é um grande passo para identificar gargalos e gerar ações mais objetivas para desobstruí-los. “O CNJ não deve ser um muro de lamentações para angústias mal resolvidas. O CNJ não tem solução para as eventuais mazelas do Judiciário”, disse. Segundo a assessoria do CNJ as informações coletadas pelo sistema estarão disponíveis ainda nesta terça no site site do Conselho .

O corregedor do Tribunal de Justiça do Maranhão, Jamil Gedeon, foi à cerimônia de lançamento do Justiça Aberta interessado nas informações e estatísticas mensais do seu estado. “Agora os corregedores poderão organizar e planejar melhor as atividades judiciárias do estado com base em números e em suas reais necessidades”, afirmou Gedeon. O corregedor lembra que antes o estado dispunha de dados, mas de maneira isolada. “É um novo momento que vive o Judiciário.”

O sistema traz informações gerais sobre cada Vara da Justiça Estadual desde a sua estrutura física – quantos funcionários dispõe cada juiz – até a quantidade de processos recebidos, julgados e arquivados.

O CNJ lançou também um sistema similar para acompanhar o trabalho dos cartórios extra-judiciais. De acordo com o Conselho, já há 89% dos dados de cartórios mapeados. Um programa semelhante será lançado em breve para radiografar o sustema carcerário brasileiro.

Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2008

Tribunal de Justiça de Minas Gerais implanta Alvará de Soltura Eletrônico

AVANÇO - O juiz Herbert Carneiro expede na terça-feira o primeiro alvará de soltura eletrônico Na próxima terça-feira, dia 24 de junho, a Vara de Execuções Criminais (VEC) de Belo Horizonte expedirá o primeiro alvará de soltura através do sistema Hermes de malote digital, o que visa tornar seu trâmite mais rápido, eficaz e seguro e, consequentemente agilizar seu cumprimento. O envio terá caráter oficial, e será assinado digitalmente pelo juiz titular da Vara, Herbert Carneiro.

O alvará de soltura é a ordem judicial que determina a liberdade de uma pessoa que se encontra presa. De acordo com o artigo 685 do Código de Processo Penal, “cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto, imediatamente, em liberdade”. Porém, a rapidez no cumprimento da determinação muitas vezes é prejudicada pelos trâmites burocráticos, provocando, por vezes, horas de aguardo até que a soltura se efetive.

Segundo o presidente da Comissão de Tecnologia da Informação, desembargador Fernando Botelho Neto, “a burocracia pública não pode servir de atraso para a soltura do cidadão. Razão pela qual a tecnologia entra para romper esta burocracia, reassegurando o estado de liberdade, cumprindo, portanto, um direito fundamental do cidadão. Porque o estado de liberdade é o que há de mais sagrado na Constituição Federal depois da garantia à vida”.

Eficiência

A Resolução Conjunta 6.715, publicada em novembro de 2003, já mostrava preocupação da Corregedoria- Geral de Justiça com “a necessidade de agilizar e desburocratizar o cumprimento de Alvará de Soltura”, buscando a eficiência nas atividades do serviço judiciário. “À Corregedoria-Geral de Justiça incumbe orientar os procedimentos judiciários de 1ª Instância. Deve ela, portanto, participar diretamente da regulamentação dos procedimentos de transmissão do alvará eletrônico, assim como fiscalizar a sua subseqüente operação e resultados", completa Renato Cardoso Soares, diretor da Secretaria de Padronização, Suporte ao Planejamento e à Ação Correicional (Sepac), órgão da Corregedoria.

O sistema de Malote Digital Hermes busca agilidade, ao permitir que os alvarás sejam enviados em tempo real da VEC para Setor de Arquivos e Informações da Polícia Civil (Setarin) da Divisão de Polícia Interestadual (Polinter), responsável pela consulta de pendências que possam impedir a soltura. O Hermes também será usado pelo Setarin para enviar diretamente o alvará à unidade prisional onde se encontra custodiado o preso, operação que se realizará em fração de segundos, ou, em tempo real.

"Os procedimentos anteriores para a expedição do alvará demandavam a atuação de oficiais de justiça, que se encarregavam de levá-los à unidade onde estivesse custodiado o preso. Lá, as autoridades policiais davam cumprimento à ordem, após verificarem se não havia outros motivos para manter a prisão. Esse procedimento, por vezes, se mostrava lento, implicando riscos para o próprio preso e criando dificuldades operacionais. O alvará eletrônico agilizará o procedimento de liberação dos presos, porquanto será imediatamente transmitido aos órgãos da Secretaria de Defesa Social, por meio eletrônico, dispensando o deslocamento de servidores e agilizando a consulta ao Setarin, sobre a existência de outros processos ou inquéritos, nos quais haja outras prisões decretadas”, afirma Renato Cardoso.

Com o alvará eletrônico, um caminho que podia durar horas envolvendo envio por meio de fax ou entrega em mãos, passará a ser instantâneo. De acordo com Mateus Cançado Assis, da Gerência de Sistemas Administrativos Informatizados (Gesad), foram feitos testes bem sucedidos, enviando protótipos de alvarás que chegaram até às unidades prisionais. Em maio, foram feitos treinamentos do Sistema Hermes no Setarin e nas unidades prisionais.

A utilização do Hermes vai diminuir a movimentação de papel entre os órgãos e também padronizar os procedimentos, ao estabelecer modelo gerado pelo próprio sistema a ser usado por todas as VECs. Todo o projeto encontra amparo na lei 11419/2006, que institui o processo judicial eletrônico no País. A segurança do sistema está confirmada pela ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas) prevista na MP 2200-2/2001, pois os alvarás judiciais serão criptografados para tráfico e armazenamento no banco de dados do TJMG.

Expansão

Neste primeiro momento, o Hermes será usado somente pela VEC da Capital, para expedição de alvarás relativos às 15 unidades prisionais da Grande BH. Os próximos passos são a expansão para as VECs da Região Metropolitana de BH e, em seguida, de todo o Estado, para mandados referentes às 60 unidades prisionais de Minas Gerais. No futuro, o Hermes englobará também outros documentos, como livramentos condicionais e mandados de prisão.

A expedição dos alvarás através do Sistema Hermes é uma iniciativa inédita do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), através da sua Comissão de Tecnologia da Informação, e da Secretaria de Estado de Defesa Social (Seds). O setor responsável pela implantação é a Diretoria Executiva de Informática (Dirfor) do TJMG.

A inovação tem, ainda, o efeito de interconectar o sistema eletrônico judicial do Poder Judiciário ao sistema eletrônico prisional do Poder Executivo. Para isso, foi editada a Portaria Conjunta 02/2008 que disciplina o alvará de soltura eletrônico no âmbito do estado. A portaria foi assinada, no dia 9 de junho, pelo corregedor-geral de Justiça, desembargador José Francisco Bueno, pelo secretário de Estado de Defesa Social, Maurício de Oliveira Campos Júnior, e pelo chefe da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, Marco Antônio Monteiro de Castro.

Revelia - Prisão Preventiva

Revelia por si só não é motivo para decreto de prisão preventiva
Fonte: Superior Tribunal de Justiça

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a revelia de réu não basta para que seja decretada a prisão preventiva dele. A pessoa denunciada por crime tem o direito de não comparecer a interrogatórios e cabe a ela decidir se quer suportar as conseqüências de não participar dos atos processuais e da construção da sentença.

Com esse entendimento, a Sexta Turma concedeu habeas-corpus a um homem denunciado por roubo, revogando sua prisão preventiva. Ele não foi localizado para ser citado pessoalmente e, citado em edital, não compareceu ao interrogatório, nem constituiu advogado, comportamento denominado revelia. Por essa razão, o processo e o prazo prescricional foram suspensos, conforme o artigo 366 do Código de Processo Penal (CPP).

A pedido do Ministério Público de Minas Gerais, a prisão preventiva do denunciado foi decretada com base na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e na gravidade do crime, que coloca em risco a ordem pública. A Defensoria Pública mineira impetrou habeas-corpus no STJ sustentando a ilegalidade da prisão.

A relatora, desembargadora convocada Jane Silva, ressaltou que a necessidade de prisão preventiva em caso de revelia é uma questão controversa na jurisprudência. Mas afirmou, no voto, que ela segue a posição de que a citação por edital e o não-comparecimento a interrogatório não pode, por si só, induzir à conclusão de que o réu pretende fugir da aplicação da lei penal. "É faculdade dele optar por suportar os ônus da revelia", considerou.

Segundo a relatora, a prisão preventiva só pode ser decretada quando forem preenchidos os requisitos do artigo 312 do CPP e não como decorrência automática do artigo 366. Ela avaliou que, a não ser a gravidade do crime, não há demonstração concreta de que, solto, o denunciado colocará em risco a ordem pública.

Considerando que os requisitos autorizadores da prisão preventiva não foram preenchidos, a relatora concedeu o habeas-corpus. Todos os demais ministros da Sexta Turma acompanharam o voto.

Nova Súmula

Súmula Vinculante

Contribuição previdenciária prescreve em 30 anos

por Bruno Mattos e Silva

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 8, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que previam, respectivamente, prazos decadencial e prescricional de 10 anos para as contribuições devidas à Seguridade Social. O fundamento da decisão foi que lei ordinária não pode dispor sobre prazos de decadência e prescrição de tributo, questões reservadas à lei complementar (artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal).

Portanto, para a decadência do direito à constituição dos créditos tributários, inclusive das contribuições previdenciárias, o prazo é de cinco anos, a teor dos artigos 150, parágrafo 4º e 173, I, ambos da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), recepcionada pela CF de 88 como lei complementar.

Já para a prescrição das contribuições previdenciárias, o prazo é trintenário, em razão de dispositivo em vigor com status de lei complementar, aplicável às contribuições previdenciárias.

A vigência de novo ordenamento constitucional acolhe toda a normatização que com ele não seja conflitante: com o advento da Constituição Federal de 88, foi recepcionado o disposto no artigo 2º, parágrafo 9º, da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, que, no tocante às contribuições previdenciárias, estabeleceu prazo prescricional trintenário. Esse dispositivo é norma especial e posterior ao artigo 174 do CTN (Lei Ordinária antes da Constituição Federal de 1988). Lembramos que a questão da prescrição, no período de vigência da constituição pretérita, era matéria objeto de lei ordinária, razão pela qual o artigo 174 do CTN poderia derrogado por lei ordinária naquela época.

E mais: tal como ocorreu com o CTN, por tratar de norma geral de Direito Tributário, também o artigo 2º, parágrafo 9º, da Lei 6.830/80 foi recepcionado como lei complementar, por tratar de prescrição em matéria tributária. Das duas, uma: ou a prescrição de contribuição previdenciária é matéria de lei complementar, por versar sobre norma geral de direito tributário, ou o artigo 46 da Lei 8.212/91 seria válido. O STF decidiu pela primeira alternativa: é matéria de lei complementar.

A Súmula Vinculante 8 do STF não afirma a aplicabilidade do artigo 174 do CTN às contribuições previdenciárias: apenas afirma a inaplicabilidade de três artigos de lei ordinária que trataram de matéria reservada à lei complementar.

Desse modo, as contribuições previdenciárias continuam com prazo prescricional de 30 anos, o que só pode ser alterado por meio de Lei Complementar, a teor do disposto artigo 146, III, "b", da Constituição Federal de 1988.

Contudo, como o STF ainda não apreciou a aplicabilidade do parágrafo 9º do artigo 2 da Lei 6.830/80 como dispositivo com status de Lei Complementar a reger a prescrição das contribuições previdenciárias, deve ser admitido, para fins de concurso público e de exame de ordem (note-se bem: para fins de concurso e de exame de ordem!), que o prazo prescricional das contribuições previdenciárias (e dos demais tributos) é de cinco anos.

Já os procuradores que atuam na execução de dívida ativa devem sustentar que o prazo prescricional das contribuições previdenciárias é de trinta anos, especialmente quando o juiz abrir “vista” para a necessária manifestação do exeqüente, prevista no artigo 40, parágrafo 4º, da Lei 6.830/80.

Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2008

Súmulas Vinculantes

Efeito vinculante

Supremo aprova nova súmula sobre limitação de juros

por Maria Fernanda Erdelyi

O Supremo Tribunal Federal aprovou, nesta quarta-feira (11/6), sua sétima súmula vinculante. O enunciado é conhecido e repete a Súmula 648, que agora ganha efeito vinculante. A Súmula trata da necessidade de edição de lei complementar para aplicar taxa máxima de juros reais de 12% ao ano, cobrados nas operações de crédito. Contudo, a norma que limitava a taxa já foi revogada pela Emenda Constitucional 40. Por isso, na prática, a Súmula se aplica apenas a processos residuais.

A maioria dos ministros entendeu que a controvérsia ainda é atual. E, por isso, todas as instâncias do Judiciário deverão acompanhar o entendimento do Supremo. Embora a maioria dos tribunais já tenha se adequado ao entendimento do STF, alguns juízes ainda se mostram resistentes e decidem de forma contrária.

O ministro Marco Aurélio, que ficou vencido, se opôs à transformação de uma Súmula simples em vinculante. “Ela diz respeito a interpretação de um artigo que não figura mais no cenário jurídico”, disse. "Qual seria o objetivo de transformar-se agora esse verbete em vinculante, se só temos, se é que temos, casos residuais. Peço vênia para não baratear o verbete vinculante, portanto votar contra essa transformação”.

Diz a Súmula 648, agora Súmula Vinculante 7: A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar.

Veja os enunciados das Súmulas Vinculantes aprovadas até agora

— Súmula Vinculante 1 — “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001”;

— Súmula Vinculante 2 — “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias”;

— Súmula Vinculante 3 — “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”;

— Súmula Vinculante 4 — “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”;

— Súmula Vinculante 5 — “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”;

— Súmula Vinculante 6 — “Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial”.

Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2008

Reformas do Código Processo Penal

Agilidade no processo

Presidente Lula sanciona reforma que altera o CPP

O presidente Lula sancionou, nesta segunda-feira (9/6), uma série de projetos de lei aprovados em 2007 pelo Congresso que atualizam e agilizam a apreciação de processos penais pela Justiça. As modificações no Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3689/41) entram em vigor 60 dias após a publicação no Diário Oficial da União.

Entre as principais mudanças, está a determinação de que a instrução seja feita em uma só audiência. Depoimentos do réu, da vítima e das testemunhas serão tomados no mesmo dia, o que deve reduzir o tempo do processo.

Esse ponto da reforma foi criticado por advogados, que temem o cerceamento de defesa. O presidente nacional da OAB, Cezar Britto, declarou que se pode estar trocando seis por meia dúzia. Para ele, o tempo despendido por um juiz na audiência única poderia ser revertido para a realização de duas ou três e as outras nos dias subseqüentes, sem prejudicar o direito de defesa.

O criminalista David Rechulski ressalta que a busca por uma celeridade desenfreada "deve redundar no comprometimento da qualidade e finalidade do próprio ato processual". Segundo ele, a concentração da instrução processual em audiência única "pode comprometer a busca da verdade real, que é o próprio escopo do processo penal, o que representa um risco gravíssimo".

Mas as demais mudanças sancionadas pelo presidente Lula foram vistas com bons olhos. A principal delas é a impossibilidade de se aceitar uma prova ilícita, e as decorrentes dela, no processo penal. “A violação dos meios para se atingir um objetivo quebra a segurança jurídica. O devido processo legal deve ser mantido a toda custa”, afirmou Rechulski.

Segundo ele, a lei prevê que o juiz que tiver conhecimento da prova ilícita deve se afastar do processo, para que a formação de sua convicção não fioque contaminada. “O interesse coletivo, nessa hipótese, não pode argüido para sobrepujar o interesse individual”, defende.

Cezar Britto entende que essa regra pode ser considerada como “óbvia e ululante”. “Não se pode justificar um erro com outro. A prova ilícita será sempre ilícita e é bom que isso fique bem claro na interpretação que se possa dar a essa legislação”, disse. Para ele, é preciso debater mais a presença dos juízes nas comarcas e na prestação jurisdicional. “Nós não podemos dizer que essa é uma questão secundária. Quanto mais investirmos em Justiça, mais estaremos investindo no Brasil.”

O presidente Lula aprovou ainda, na própria ação penal, a definição de um valor mínimo para a reparação de danos, hoje feita em ação civil separada. Outra medida: o mesmo juiz que ouviu as testemunhas e recebeu as provas deve conceder a sentença.

Com a proposta, se o juiz perceber que o caso é de legítima defesa ou que o réu foi coagido de forma insuportável a cometer o ato, poderá absolvê-lo sumariamente. Hoje, caso o Ministério Público apresente a acusação, o processo tem de cumprir todas as suas etapas para concluir pela absolvição.

O prazo de citação também foi reduzido. Não encontrado o réu, será feita a citação por edital. No entanto, se o réu estiver fugindo da citação, ela será feita por hora certa. Ou seja, o oficial de Justiça avisará que estará no local em determinada hora e entregará a citação a quem estiver no local. Se o acusado não comparecer, será nomeado um defensor e os prazos começarão a correr.

Propostas do Senado

Entre as mudanças propostas pelos senadores, destaca-se a aplicação de pena ao defensor que abandonar a causa sem a devida justificativa, que agora deverá ser comunicada ao juiz até o início da audiência.

A multa foi fixada entre 10 e 100 salários mínimos e a prova de impedimento cabe ao advogado defensor. Em todo caso, os prazos não serão adiados, embora a audiência possa ser adiada a critério do juiz, possibilidade não prevista hoje.

Os senadores também propuseram a supressão dos artigos 537 e 594 do Código de Processo Penal. Pelo artigo 594, para apelar de decisão em processo penal, o réu precisa se recolher à prisão ou pagar fiança. Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, já acaba com essa obrigatoriedade. Ainda assim, o relator considerou importante aperfeiçoar o texto. Já a revogação do artigo 537 põe fim ao prazo de três dias para a defesa prévia, na qual o réu apresenta suas alegações preliminares.

Revista Consultor Jurídico, 9 de junho de 2008

Homenagem à Liberdade até o trânsito em julgado

Se réu está livre, prisão é ilegal depois da condenação

Se réu responde processo em liberdade, prisão é ilegal depois da condenação. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu o pedido de Habeas Corpus de uma mulher de 91 anos para que possa recorrer da condenação em liberdade. Ela foi condenada a 10 anos de reclusão por submeter criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual.

No Habeas Corpus, a defesa da idosa alegou que ela é primária e tem bons antecedentes. E mais: que ela se submeteu ao curso da Ação Penal sem qualquer tumulto, “não raro antecipando-se a intimações, atendendo às determinações judiciais na medida em que permite a defesa de seus direitos”.

Durante o processo, a idosa teve sua prisão temporária decretada, depois a preventiva, revogada em seguida. O fundamento foi o de que não havia elementos que permitissem a conclusão de que ela pretendia se furtar à eventual e futura aplicação da lei penal ou de que fosse prejudicar a regular instrução do procedimento. Entretanto, depois da condenação, não foi permitido recorrer em liberdade.

O relator, ministro Nilson Naves, considerou que a prisão é ilegal. Ele destacou que a idosa já vinha respondendo ao processo em liberdade. Para ele, “tal prisão não se coaduna com a precedente ampla liberdade”.

O ministro votou para assegurar liberdade da idosa até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A decisão foi unânime.

HC 80.470

Revista Consultor Jurídico, 10 de junho de 2008

Os alimentos são mesmos irrestituíveis?

Laços de família

Mulher terá de devolver pensão alimentícia ao ex-marido

A Justiça catarinense condenou uma mulher a devolver ao ex-marido os valores recebidos a título de pensão alimentícia porque ela passou a conviver em união estável com outro homem e continuou recebendo a pensão. A decisão foi tomada pela 4ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

O relator, desembargador Monteiro Rocha, ressaltou que embora a doutrina e jurisprudência no Direito de Família não vislumbrem esta possibilidade, ele tomou por base o novo Código Civil para embasar sua decisão. “O novo Código, ao adotar um sistema centrado em conceitos como a ética e a boa-fé, impõe padrões de conduta sob os quais devem reger-se todas as relações humanas”, destacou.

Para ele, aplicando essa regra ao Direito de Família, as partes que integram a relação devem agir segundo estes parâmetros. “Cabia à requerida informar seu ex-marido sobre a união estável, solicitando a imediata suspensão dos pagamentos da pensão mensal, porque a partir da união estável os alimentos pagos, de boa fé pelo requerente, deixaram de ser devidos pela má fé da requerida”, sustentou o relator.

Com a decisão, a mulher terá de devolver os valores recebidos desde 2000, quando comprovada a nova união estável, acrescidos de juros e correção monetária.

Revista Consultor Jurídico, 10 de junho de 2008

Comissão de Permanência é Cobrada Ilegalmente

Defesa do consumidor

Cobrança da Taxa de Comissão de Permanência é ilegal

por Mauro Sergio Rodrigues

Sabe-se que taxa de comissão de permanência é um encargo criado pelos bancos do país sem amparo em legislação competente. Soa duvidosa sua aplicação pelos bancos diante do que dispõe a Carta Maior assecuratória de que somente seremos obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma senão em virtude da lei (CF/88, artigo 5º, inciso II).

Os bancos empregam esta taxa quando ocorre inadimplência contratual pelo tomador do financiamento. Nestas hipóteses o banco cobra quanto imagina ser possível do tomador, quer ele goste ou não. Geralmente a cobrança supera as taxas do contrato e as praticadas pelo mercado financeiro (ex vi, Selic/Bacen, CDB/Cetip), que eles bancos, usam entre si e para financiar o Tesouro Nacional. Dando nítida impressão de que contra o consumidor bancário tudo é permitido.

Aparentemente o Egrégio Superior Tribunal de Justiça suavizou um pouco a vida dos mutuários de empréstimos inadimplidos, ao proibir a cumulação desta cobrança com juros remuneratórios (Súmula 296/STJ), mas liberando sua exigibilidade pela taxa média apurada pelo Bacen com limitação a taxa do contrato (Súmula 294/STJ). Em outras palavras, a conta continua salgadíssima para o consumidor bancário! Diante de inexistência de legislação competente o v. entendimento sumular do STJ afigura-se equivocado, concessa venia.

A cobrança da Taxa de Comissão de Permanência é ilegal porque atenta contra os princípios da proteção e defesa do consumidor, especialmente o princípio da prévia ciência dos encargos moratórios que estará sujeito. Ora, se a relação contratual bancária é estritamente de consumo (Súmula 297/STJ e ADin 2.591/STF), os comandos do CDC em matéria de inadimplência do seu tutelado inadmite a comissão de permanência, segundo rol dos encargos moratórios previsto no artigo 52, da Lei 8.078/90. Veja que o texto somente admite cobrança de juros moratórios de 1% a.m. (simples) e multa de 2% (incisos I a V e parágrafo 1º).

Dá a impressão que para muitos “a ficha ainda não caiu”! A partir do advento da Constituição Federal de 88 estamos vivendo sob império de novo macrossistema jurídico: proteção e defesa do consumidor (artigo 5º, XXXII). Sendo assim, qualquer legislação infraconstitucional deve refletir o comando da Lei Maior, sob pena de nulidade absoluta, como é o caso da “forçada” interpretação que dão ao artigo 9º, da Lei 4.595/64, tendente a justificar a autoridade legislativa do Bacen para imposição da Comissão de Permanência.

Confronte o espírito da comissão de permanência, de reposição constante e avassaladora dos juros remuneratórios, agora travestidos de “compensatórios”, com o cerne do CDC: relação equilibrada de consumo! Que tipo ou espécie de consumo o consumidor realiza quando paga esta famigerada comissão de permanência? Absolutamente nenhum! O consumidor é forçado a pagar sem nada receber em troca. Ah! Mas ele está inadimplente. É verdade. Então porque não permitir que o senhor José da quitanda também cobre dita taxa de sua clientela, o Pedro do açougue, a Maria da farmácia? Por que só banco neste país tem e exerce direito superprotegido e hiperdiferenciado?

Se nas demais relações de consumo, os fornecedores de produtos e serviços afins devem se contentar com juros remuneratórios de 1% (pela forma simples) e multa de 2%, por que os bancos não? A propósito, não somos todos iguais perante a Lei (VF/88, artigo 5º, caput)?

Esta taxa é forma clara de rompimento do princípio inibitório do aumento arbitrário do lucro, previsto nitidamente no artigo 173, § IV, da Constituição Federal de 1988. O heróico consumidor bancário (sim, porque quando precisa de CRÉDITO, só pode se socorrer das linhas mais cara, manipulada e cartelizada do mundo), torna-se inadimplente e fica à mercê desta cobrança graças a sanha arrecadatória do banco. Seja pela exigência de juros remuneratórios estratosféricos (ex vi, Banco Carrefour S/A – 14,99% a.m. x 675,75% a.a. – fatura 1°.5.08 – cf. documento encartado em ação judicial pública) ou pelo anatocismo (cobrança de juros de juros) desenfreado.

A Constituição Federal de 1988 impõe a União competência exclusiva para legislar sobre assuntos de natureza financeira, consoante artigos 21, inciso VIII e 22, inciso VII. Este preceito constitucional torna ineficaz a Resolução nº. 1.129, de 15 de maio de 1986, diante da cristalina ofensa ao princípio da reserva legal. Esta Resolução institui a cobrança da “comissão de permanência”, nos seguintes termos: I – Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedade de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento. II – Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatória pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos. (destacamos)

Afinal, é a própria Carta Política de 1988, que assegura aos cidadãos brasileiros: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, artigo 5º, II), repita-se.

Logo, como admitir em sã consciência que mera determinação de cunho administrativo, como é o caso desta Resolução 1.129/86 ora combatida, mesmo que procedente do CMN e Bacen possa suplantar expressa determinação de competência legislativa da União através do Congresso Nacional? Como contemporizar que uma norma administrativa, que impõe pesado encargo a ser pago pelo consumidor, não seja estabelecida pelos eminentes integrantes das duas Casas do Congresso Nacional?

Ainda no caso sob análise, é evidente ofensa ao artigo 192 da Carta Fundamental vigente, que exige Lei Complementar para disciplinar o Sistema Financeiro Nacional. No caso da “comissão de permanência”, cuja arrecadação é mais do que relevante, toca e martiriza a vida de muitos cidadãos, cidadãs e microempresários do país, este rigoroso e importante critério constitucional não restou observado.

Nosso Regramento Maior, manda proteger o consumidor. Especialmente o consumidor bancário, que pode e deve ser alvo de toda atenção e proteção do Poder Judiciário (Lei 8.078/90, art. 6º, VIII), célula mater da atividade econômica nacional (CF/88, artigo 170, V).

Legem Habemus!

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2008

Modelo de Advocacia Moderna

Plano de defesa

Advocacia social garante efetivo acesso à Justiça

por André Luís Alves de Melo

A advocacia social consiste em uma modalidade de assistência jurídica em que o cliente paga mensalmente por um serviço jurídico disponível, como se fosse uma espécie de plano de assistência médica. É um instrumento importante para a mudança do conceito de acesso ao serviço jurídico, pois tem a capacidade de estimular até mesmo consultas e meios preventivos, bem como alternativos de solução de conflitos.

Em resumo, consiste na modalidade de se cobrar uma taxa mensal para atendimentos jurídicos, um sistema bastante similar aos planos de saúde. É muito comum na Europa e até mesmo nos Estados Unidos. Não se confunde com a cooperativa, pois é possível ter um plano de assistência jurídica, mesmo que não seja cooperativa.

É claro que apenas advogados e escritórios de advocacia podem manter este tipo de serviço no Brasil. Aqui já existem escritórios de advocacia adotando este serviço para pessoa física, e estão cobrando entre R$ 15 e R$ 60 mensais, até mesmo para atendimentos judiciais, podendo ainda prever o pagamento de honorários em juízo. Os resultados são satisfatórios para a advocacia e para o cliente. Na área de atendimento à pessoa jurídica já é comum este serviço, mas com valores maiores.

A advocacia social seria extremamente útil principalmente se pudesse a despesa ser abatida no Imposto de Renda como acontece com a educação e saúde, pois permitiria à classe média ter um atendimento jurídico permanente e escolher o seu advogado de confiança, pois é um direito fundamental.

O modelo de advocacia social poderia perfeitamente atender à classe média, e até a baixa, e seria um mecanismo efetivo de acesso à justiça, inclusive extrajudicial.

A advocacia social não se confunde com a advocacia pro-bono (gratuita), nem com a advocacia popular (para causas sociais), mas é um mecanismo de atendimento democrático para se diluir o custo do atendimento através de uma espécie de parcelamento prévio. Os escritórios que adotam este serviço alegam que com o tempo, menos de 20% dos clientes procuram o serviço, logo acaba havendo uma folga no fluxo de caixa. Outra sugestão é limitar a quantidade de atendimentos por ano e também as matérias.

A advocacia social permite ao cidadão escolher o advogado de sua confiança e até mesmo funcionamento por 24 horas, logo é uma tendência que está surgindo e pode ser um excelente meio de otimizar e democratizar o acesso ao direito.

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2008

Pensão por Morte - Concubina x Esposa - Recente Decisão do STF

Amor divino

Concubina não tem direito a dividir pensão com viúva

A pensão por morte do fiscal Valdemar do Amor Divino Santos deve ser paga apenas à viúva Railda Conceição Santos. Ela não precisa dividir o valor com Joana da Paixão Luz, que foi concubina de Santos por 37 anos. A decisão tomada nesta terça-feira (3/6) é da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal de Justiça da Bahia havia determinado a divisão da pensão entre as duas mulheres ao considerar que Paixão e Santos tiveram uma união estável paralela ao casamento de Santos com Conceição. Com Conceição, ele teve 11 filhos e com Paixão, nove.

O ministro Marco Aurélio (relator) afirmou (em seu voto)que o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição diz que a família é reconhecida como a união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Segundo o ministro, o artigo 1.727 do Código Civil prevê que o concubinato é o tipo de relação entre homem e mulher impedidos de casar. Neste caso, entendeu o ministro, a união não pode ser considerada estável. É o caso também da relação de Santos e Paixão.

Os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Lewandowski lembrou que a palavra concubinato — do latim, concubere — significa compartilhar o leito. Já união estável é “compartilhar a vida”, salientou o ministro. Para a Constituição, a união estável é o “embrião” de um casamento, salientou Lewandowski, fazendo referência ao julgamento da semana passada, sobre pesquisas com células-tronco embrionárias.

Já para o ministro Carlos Britto, ao proteger a família, a maternidade, a infância, a Constituição não faz distinção quanto a casais formais e os impedidos de casar. Para o ministro, “à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a-dois” (Clique para ler o voto-vista do ministro)

O ministro votou contra o recurso do estado da Bahia, por entender que as duas mulheres tiveram a mesma perda e estariam sofrendo as mesmas conseqüências sentimentais e financeiras .

Leia o voto do ministro Marco Aurélio

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 397.762-8 BAHIA

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECORRENTE(S) : ESTADO DA BAHIA

ADVOGADO(A/S) : PGE-BA - ANTONIO ERNESTO LEITE RODRIGUES

RECORRIDO(A/S) : JOANA DA PAIXÃO LUZ

ADVOGADO(A/S) : CÁTIA RÉGIA TELES NERY E OUTRO(A/S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia acolheu pedido formulado em apelação, ante fundamentos assim sintetizados (folha 223):

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO DE EX-COMPANHEIRA. DIREITO AO RECEBIMENTO, AINDA QUE CASADO FOSSE O DE CUJUS.

Na inteligência da regra do art. 226, parágrafo 3º, da Constituição, tem a companheira direito à pensão, uma vez demonstrada a união estável, ainda que se trate de união paralela com a de um casamento em vigor.

Apelo provido. Decisão unânime.

No recurso extraordinário de folha 228 a 238, interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, o Estado articula com a transgressão do artigo 226, § 3º, da Carta Política da República bem como da Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que teria regulamentado o preceito. Salienta, em suma, que não se pode reconhecer a união estável entre o falecido e a autora, diante da circunstância de o primeiro ter permanecido casado, vivendo com a esposa até a morte. Alude aos impedimentos dos artigos 183 a 188 do Código Civil e da Lei nº 9.278/96. Argumenta que a união estável apenas ampara “aqueles conviventes que se encontram livres de qualquer impedimento que torne inviável possível casamento” (folha 234). Aponta que seria contraditório “o mesmo Estado que pune relações bígamas (ilícitas) querer proteger os seus autores” (folha 234). Evoca precedentes jurisprudenciais e ensinamentos doutrinários.

A recorrida apresentou as contra-razões de folha 246 a 252, defendendo não haver sido demonstrada a ofensa ao artigo 226, § 3º, da Constituição Federal. Diz ainda do acerto da conclusão adotada pela Corte de origem.

O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade encontra-se às folhas 257 e 258.

A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 272 a 275, preconiza a negativa de seguimento ao recurso. Eis o resumo da peça:

Constitucional e Previdenciário. Pensão por morte. Rateio entre a esposa legítima e a companheira. Acórdão que se conforma com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Parecer recomendando que se negue seguimento ao extraordinário (art. 102, III, a, da CF).

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradores do Estado, restou protocolada no prazo dobrado a que tem jus o recorrente. A notícia do acórdão atacado foi veiculada no Diário de 19 de junho de 2002, quarta-feira (folha 226), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 17 de julho imediato, quarta-feira (folha 228).

Friso que a premissa do Ministério Público, preconizando a negativa de seguimento ao extraordinário, considerado o artigo 557 do Código de Processo Civil, não vinga. Está-se não no Superior Tribunal de Justiça, mas no Supremo Tribunal Federal e neste não há precedente que respalde o teor do acórdão impugnado mediante o extraordinário. Ao contrário, o tema versado nas razões do extraordinário e constante do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia está a merecer pronunciamento desta Suprema Corte, porquanto ligado à união estável, por vezes potencializada a ponto de suplantar o próprio casamento e os vínculos deste decorrentes. O Tribunal de origem julgou a apelação da autora, reformando a sentença do Juízo a partir de empréstimo de alcance todo próprio, no sentido da especificidade, ao § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, consoante o qual:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

(...)

Pois bem, são as seguintes as premissas fáticas do acórdão atacado via o extraordinário, no que evocada a violência ao § 3º acima transcrito:

a) o cidadão Valdemar do Amor Divino Santos veio a falecer, deixando certa pensão a ser satisfeita pelo Estado.

b) à época do óbito, era casado e vivia maritalmente com a mulher, advindo da relação conjugal onze filhos;

c) o falecido manteve com a autora, Joana da Paixão Luz, relação paralela, tendo o casal filhos. Então, a Corte fez consignar:

Na verdade, essa situação dos autos, embora desconfortável, é muito comum, na cultura brasileira. Como bem reconheceu o ilustre Juiz o de cujus “logrou administrar a subsistência do seu casamento com a segunda ré e um sério e duradouro relacionamento afetivo com a outra,” o que leva a indeclinável conclusão de que o falecido companheiro da autora tinha duas famílias, administrava e assistia as duas, sustentando-as.

Proclamou o Tribunal de Justiça da Bahia a estabilidade, a publicidade e a continuidade da vida dupla, assentando que não poderia desconhecer esses fatos ante a existência do casamento e da prole deste resultante, consignando não haver imposição da monogamia para caracterizar-se a união estável a ser amparada pela Previdência, o que constitui dever do Estado. Placitou, então, o rateio da pensão.

Sob o ângulo da busca a qualquer preço da almejada justiça, não merece crítica o raciocínio desenvolvido. Entrementes, a atuação do Judiciário é vinculada ao Direito posto. Surgem óbices à manutenção do que decidido, a partir da Constituição Federal. Realmente, para ter-se como configurada a união estável, não há imposição da monogamia, muito embora ela seja aconselhável, objetivando a paz entre o casal. Todavia, a união estável protegida pela ordem jurídica constitucional pressupõe prática harmônica com o ordenamento jurídico em vigor. Tanto é assim que, no artigo 226 da Carta da República, tem-se como objetivo maior da proteção o casamento. Confira-se com o próprio preceito que serviu de base à decisão do Tribunal de Justiça. O reconhecimento da união estável pressupõe possibilidade de conversão em casamento. O reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, direciona à inexistência de obstáculo a este último. A manutenção da relação com a autora se fez à margem e diria mesmo mediante discrepância do casamento existente e da ordem jurídica constitucional. À época, em vigor se encontrava, inclusive, o artigo 240 do Código Penal, que tipificava o adultério. A tipologia restou expungida pela Lei nº 11.106/05.

Então, o que se tem é que, em detrimento do casamento havido até a data da morte do servidor, veio o Estado, na dicção do Tribunal de Justiça da Bahia, a placitar, com conseqüências jurídicas, certa união que, iniludivelmente, não pode ser considerada como merecedora da proteção do Estado, porque a conflitar, a mais não poder, com o direito posto. É certo que o atual Código Civil versa, ao contrário do anterior, de 1916, sobre a união estável, realidade a consubstanciar núcleo familiar. Entretanto, na previsão está excepcionada a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que, se um deles é casado, esse estado civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. A regra é fruto do texto constitucional e, portanto, não se pode olvidar que, ao falecer, o varão encontrava-se na chefia da família oficial, vivendo com a esposa. O que se percebe é que houve um envolvimento forte - de Valdemar do Amor Divino dos Santos e Joana da Paixão Luz -, projetado no tempo – 37 anos -, dele surgindo prole numerosa – nove filhos –, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de o companheiro haver mantido o casamento com quem contraíra núpcias e com quem tivera onze filhos. Abandone-se a tentação de implementar o que poderia ser tida como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe o respeito às balizas legais, a obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil:

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

O concubinato não se iguala à união estável, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de conseqüências, do casamento. Gera, quando muito, a denominada sociedade de fato.

Tenho como infringido pela Corte de origem o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer a sentença prolatada pelo Juízo.

Revista Consultor Jurídico, 3 de junho de 2008