Sigilo Bancário e as Regras da Receita Federal

Conta protegida

Justiça suspende quebra de sigilo bancário no Ceará

por Maurício Cardoso

A Instrução Normativa 802/2007 da Receita Federal, que obriga os bancos a repassar informações dos correntistas cuja movimentação semestral supere R$ 5 mil no caso de pessoas físicas e R$ 10 mil no caso de pessoas jurídicas, sofreu sua primeira derrota judicial. O juiz Francisco das Chagas Fernandes, da 7ª Vara Federal de Fortaleza, concedeu liminar em pedido da seccional cearense da Ordem dos Advogados do Brasil que impede a União de “todo e qualquer ato baseado na Instrução Normativa RFB 802. A decisão só protege da indiscrição oficial os advogados filiados à seccional cearense da OAB.

A IN 802, baixada pela Receita Federal no dia 27 de dezembro último com base na Lei 105/2001, visa restabelecer o controle da movimentação financeira dos contribuintes que anteriormente era feito através da CPMF. A medida já está sendo contestada no Supremo Tribunal Federal por Ação Direta de Inconstitucionalidade subscrita pela Confederação Nacional das Profissões Liberais. Uma segunda ADI, de autoria do Conselho Federal da OAB, deve dar entrada no STF nesta sexta-feira.

O Supremo já deu um sinal claro de que a medida do governo deve ser considerada inconstitucional. No julgamento da denúncia do mensalão, no ano passado, o assunto foi discutido e a tese vencedora foi de que apenas o Judiciário e as Comissões Parlamentares de Inquérito, têm poder para quebrar sigilo bancário e fiscal.

Naquela oportunidade julgava-se se dados constantes dos autos obtidos pelo Procurador-Geral em consulta direta à Receita Federal, sem autorização judicial, constituíam prova lícita. Por maioria, os ministros concluíram que sigilos bancário e financeiro só podem ser quebrados por ordem judicial ou de CPI. No caso, as provas constantes dos autos foram consideradas lícitas, porque tinham sido obtidas também em uma CPI. Mas a tese, que pode ser aplicada ao caso da IN 802, prevaleceu.

Direito ao sigilo

Em seu voto (clique aqui para ler a íntegra), o ministro Celso de Mello sustenta: “Em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada às pessoas. Apenas o Judiciário, ressalvada a competência das Comissões Parlamentares de Inquérito, pode eximir as instituições financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancário”.

Celso de Mello sustenta que o sigilo aos dados financeiros integra o direito à intimidade protegido pela Constituição de 1988: “Como se sabe, o direito à intimidade — que representa importante manifestação dos direitos da personalidade — qualifica-se como expressiva prerrogativa de ordem jurídica que consiste em reconhecer, em favor da pessoa, a existência de um espaço indevassável destinado a protegê-la contra indevidas interferências de terceiros na esfera de sua vida privada”.

E acrescenta: “O magistério doutrinário, bem por isso, tem acentuado que o sigilo bancário — que possui extração constitucional — reflete, na concreção do seu alcance, um direito fundamental da personalidade, expondo-se, em conseqüência, à proteção jurídica a ele dispensada pelo ordenamento positivo do Estado”.

Para o ministro, a exigência de autorização judicial para a quebra do sigilo financeiro serve como um fator de equilíbrio entre o direito à intimidade das pessoas e o dever de fiscalizar e investigar do Estado: “A equação direito ao sigilo-dever de sigilo exige — para que se preserve a necessária relação de harmonia entre uma expressão essencial dos direitos fundamentais reconhecidos em favor da generalidade das pessoas, de um lado, e a prerrogativa que inquestionavelmente assiste ao Poder Público de investigar comportamentos de transgressão à ordem jurídica, de outro — que a determinação de quebra do sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário, cuja intervenção moderadora na resolução dos litígios revela-se garantia de respeito tanto ao regime das liberdades públicas quanto à supremacia do interesse público”.

O ministro ensina também, em seu voto, que a exigência não significa uma limitação ao poder de investigação da Polícia ou do Ministério Público, nem muito menos uma restrição ao poder fiscalizador do fisco, visto que sempre existe a alternativa de se recorrer ao Judiciário para se exercer estas atribuições dos entres públicos. “A tutela do valor pertinente ao sigilo bancário não significa qualquer restrição ao poder de investigar do Estado, eis que o Ministério Público, as corporações policiais e os órgãos incumbidos da administração tributária e previdenciária do Poder Público sempre poderão requerer aos juízes e Tribunais que ordenem às instituições financeiras o fornecimento das informações reputadas essenciais à apuração dos fatos”, afirma Celso de Mello.

Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2008

Processo Digital

Peticionamento eletrônico será ampliado para todos os tipos de processos

Instituída pela Resolução n. 2/2007, a petição eletrônica (e.pet) fará parte da rotina do Superior Tribunal de Justiça. Inicialmente, o seu uso limitou-se à prática de atos processuais nos feitos da competência originária do presidente, nos habeas-corpus e nos recursos em habeas-corpus, como medida de experiência.

A partir de 1º de fevereiro, o serviço de peticionamento eletrônico com certificação digital será ampliado, estendendo-se a todos os tipos de processos (Resolução n. 9/2007), providência esta que não só representa a utilização de moderna tecnologia, mas sobretudo a facilitação do acesso à Corte Superior, por prescindível o deslocamento pessoal das partes na defesa de seus interesses.

Conforme salientou o presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, a deliberação de estender-se a aplicação da “e.pet” a todos os feitos de competência do STJ é conseqüência da acentuada demanda havida e da imperiosa necessidade de, em futuro breve, implantar-se a total informatização do processo judicial, na forma do que preconiza a Lei n. 11.419, de 19.12.2006.

Com a petição eletrônica, os advogados podem transmitir peças e documentos da própria casa ou escritório, desde que possuam certificação digital, sejam identificados no portal do STJ e tenham os programas necessários instalados em seu computador. Além disso, a tramitação do feito é suscetível de ser acompanhada “on-line” pelo usuário.

A certificação digital pode ser adquirida por qualquer cidadão, empresa ou entidade, diretamente de uma das Autoridades Certificadoras (Acs) que integram a chamada Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil), responsável pelo reconhecimento e validade jurídica da certificação digital. Não será possível utilizar o serviço sem a aquisição do certificado digital, cujo objetivo fundamental é garantir a segurança da operação realizada via internet, de modo a identificar a autoria e a origem dos documentos envidados eletronicamente, assim como assegurar a integralidade de seu conteúdo.

De posse do certificado, o usuário deve registrar-se no portal do STJ e instalar, em seu computador, os softwares e hardwares que vão gerar as petições e acessar o serviço posto à disposição. Também há um programa de conversão de documentos para o formato PDF, já que o sistema só aceita documentos gerados nesse formato.

O procedimento é facultativo, mas o seu emprego certamente vai agilizar a prestação jurisdicional e, como acima salientado, facilitar o acesso ao Superior Tribunal de Justiça. Após o envio, é gerado um aviso de recebimento que pode ser impresso pelo interessado, contendo o nome das partes e do advogado, a identificação dos arquivos encaminhados e a data e hora da transmissão, que são comprovadas por contador do tempo do Observatório Nacional, entidade responsável pela hora legal brasileira.

Fonte: Notícias do STJ

Artigo interessante - A Revisional de Alimentos

AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS

por Pedro Luso de Carvalho


O direito a pensão de alimentos está regulado pelos artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil, enquanto que o seu procedimento deve obedecer ao que estatui os artigos 1º a 29 da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968. Cumpre lembrar que os artigos 16 a 19 da Lei de Alimentos foram suprimidos pela Lei 11.232/05, que alterou o Código de Processo Civil, no tocante à execução de título judicial, embora essa lei não tenha feito menção expressa, que, a partir de sua vigência, não mais existe também para o processo de alimentos, a execução de título executivo judicial, pois, deve-se entender que tal omissão do legislador não quis excluir o processo de alimentos dessa alteração, como, aliás, é o entendimento dos tribunais.


No tocante à ação de revisão de alimentos para pleitear a sua redução, no qual consta pedido de Antecipação de Tutela, deve-se atentar para essa impropriedade do pedido, uma vez que tal medida não pode ser confundida com o pedido de concessão liminar, já que aquele instituto processual visa, quando concedida a tutela, no momento de sua concessão, a decisão final, como bem decidiu a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar o recurso de Agravo de Instrumento nº 70 022 002 679 da Comarca de Butiá, tendo por Relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Publicado pelo Diário da Justiça do dia 14/12/2007. Segue a transcrição da ementa e do acórdão:


“EMENTA: REVISÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. A ação de revisão de alimentos tem por pressuposto a alteração do binômio possibilidade-necessidade e se destina a readequar o valor da pensão de alimentos. 2. A concessão liminar de redução dos alimentos constitui providência excepcional em sede de ação de revisão de alimentos, reclamando prova cabal da impossibilidade do alimentante de continuar prestando os alimentos no valor estabelecido ou da desnecessidade da alimentanda de receber tal valor. Recurso desprovido.


RELATÓRIO: Trata-se da irresignação de D.F.S. com a r. decisão que indeferiu o pedido de redução dos alimentos, em antecipação de tutela, nos autos da ação de revisão de alimentos que move contra A.S.S., menor representada por sua mãe, J. S. M. Sustenta o recorrente que a decisão merece reforma, pois o autor está sujeito ao decreto prisional a qualquer momento, já que não possui condições de atender o valor dos alimentos a que está obrigado.


Aduz que, na ação de alimentos, o recorrente constituiu defensor mas este não apresentou contestação, sendo a ação julgada sem o adequado exame das condições do alimentante, gerando-lhe ônus excessivo e de impossível cumprimento. Afirma que, com a remuneração que percebe, é absolutamente impossível cumprir a obrigação alimentar fixada. Pede o provimento do recurso.


O recurso foi recebido no efeito meramente devolutivo. Inexistem contra-razões, pois ainda não foi citada a ré, ou seja, o feito não foi ainda angularizado. Com vista dos autos, lançou parecer a douta Procuradoria de Justiça pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.


VOTOS: DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR) Estou confirmando a decisão recorrida. Com efeito, a ação de revisão de alimentos tem por pressuposto o exame da alteração do binômio possibilidade-necessidade e visa a redefinição do valor do encargo alimentar, que se subordina à cláusula rebus sic stantibus, como se vê do artigo 1.699 do Código Civil.


A tutela antecipada não é uma simples concessão de liminar, pois se constitui na própria antecipação da decisão final almejada. Para ser deferida, o quadro probatório deve ser sólido, estreme de dúvidas, revelando uma situação fática límpida e clara de alteração do binômio alimentar, permitindo que se anteveja nos autos o desfecho final da ação.


As questões relativas aos pedidos de revisão de alimentos, via de regra, não se prestam à tutela antecipada, pois necessariamente dependem de prova ampla sobre a efetiva modificação da fortuna de quem paga ou da necessidade de quem recebe e essa prova deve ser produzida ao longo de toda a fase cognitiva. E, no caso em exame, a situação não é diversa.


Observo, pois, que o encargo alimentar foi fixado no valor de um salário mínimo mensal, mediante sentença lançada nos autos da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, sendo que o alimentante promove agora a presente ação revisional de alimentos alegando não mais conseguir suportar a obrigação alimentar anteriormente estabelecida, pretendendo a redução do encargo alimentar para o valor de 50% do salário mínimo.


Tal pleito, porém, não merece prosperar, ao menos por ora, pois há necessidade de se verificar, com segurança, não somente a condição financeira do genitor, mas também a real necessidade da filha, pois a redução inaudita altera parte poderá acarretar-lhe sérios prejuízos, ainda mais quando não se tem conhecimento acerca das suas necessidades.


Dessa forma, penso que ainda não existe nos autos prova cabal de alteração das condições econômicas das partes, nem que o alimentante não tenha condições de prestar os alimentos fixados, não sendo possível deferir a antecipação de tutela no montante por ele desejado, ou seja, 50% do salário mínimo (R$ 190,00), pois existem questões fáticas relevantes a serem apreciadas, sendo conveniente aguardar a angularização da relação processual.


Destaco, finalmente, que se trata de uma decisão provisória, podendo o valor estabelecido ser revisado a qualquer tempo no curso do processo, desde que aportem aos autos elementos de convicção que justifiquem a revisão. ISTO POSTO, nego provimento ao recurso”.


DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (PRESIDENTE) - De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70022002679, Comarca de Butiá: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME”.
Julgador(a) de 1º Grau: VERA LETÍCIA DE VARGAS STEIN”.

Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de inscrição dos contribuintes em débito com a Fazenda Nacional nos órgãos privados de proteção ao crédito, como SPC e SERASA. A discussão em sua maioria centra-se na constitucionalidade/legalidade de assim proceder a Procuradoria da Fazenda Nacional.
O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.

Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui percebe-se uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.
Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui fundamentam-se as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.
Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.
O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.
Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.
Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.
Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.
A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Moralização - Juiz deve morar na sede da comarca onde trabalha

Mapeamento nacional

Corregedor determina que juiz more na sede da comarca

O ministro Cesar Asfor Rocha, corregedor nacional de Justiça, determinou que os juízes devem morar na sede da comarca a que são vinculados. Nos próximos dias, a Corregedoria iniciará um mapeamento nacional, que possibilitará a elaboração de um cadastro completo com dados de todas as secretarias judiciais de primeira instância e o acompanhamento da produtividade de todos os juízes.

“Tenho recebido muitas queixas sobre o fato de juízes não residirem na sede das comarcas”, disse o ministro. “Hoje, não sabemos exatamente o número de magistrados que não estão residindo nas comarcas sob sua responsabilidade, mas até o final de março teremos um levantamento completo da situação”, afirmou.

Por intermédio de um sistema virtual, o monitoramento estatístico da produtividade dos juízes estaduais de primeira instância será alimentado mensalmente com informações sobre a produção de cada um. Com o banco de dados, a Corregedoria poderá propor soluções direcionadas e efetivas ao Judiciário.

O monitoramento das secretarias e serventias judiciais estaduais é só mais um dos levantamentos que estão em desenvolvimento na Corregedoria Nacional de Justiça. Uma das prioridades da gestão do ministro Cesar Asfor Rocha é de levantar informações completas sobre o funcionamento do Poder Judiciário para que o Conselho Nacional de Justiça possa cumprir seu papel de formular políticas de gestão do Judiciário.

O sistema de dados será alimentado pelos próprios juízes, que informarão desde dados cadastrais, como a denominação da serventia judicial; competência do juízo (se é Cível e da Fazenda Pública, por exemplo); nome do juiz titular; se existe juiz auxiliar; nome do responsável pela serventia e endereço postal e eletrônico.

No monitoramento sobre a produtividade de juízes serão levantados, mensalmente, dados como o acervo total de processos existentes na serventia (no fim do mês de referência); os processos tombados (total distribuído); despachos e sentenças (somatório de decisões e sentenças proferidas); remetidos aos tribunais (total de processos cujos autos foram remetidos aos tribunais no mês de referência); total de audiências marcadas e realizadas no mês; total de feitos arquivados definitivamente e o número de autos conclusos ao juiz para sentença há mais de cem dias).

Até o final de primeiro semestre de 2008 o trabalho alcançará a atividade dos juízes federais e do trabalho bem como de todos os desembargadores (estaduais, federais e do trabalho).

A Corregedoria Nacional de Justiça está em fase final de outro levantamento em âmbito nacional, sobre as serventias extrajudiciais. Até esta sexta-feira (18/1), 13.021 serventias extrajudiciais já estão cadastradas na Corregedoria e 7.820 (60%) já preencheram o formulário com todos os dados.

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2008

Custas no STJ

O Cofre da Justiça

STJ começa a cobrar custas judiciais no dia 27 de março

O Superior Tribunal de Justiça passa a cobrar o pagamento de custas judiciais em 26 tipos de processos de sua competência a partir do dia 27 de março. As regras de pagamento e a tabela com os valores estão na Resolução 1, de 16 de janeiro de 2008. O ato assinado, na quarta-feira (16/1), pelo presidente do STJ, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, regulamenta a Lei 11.636/07, que criou as custas processuais no âmbito do tribunal. A Resolução foi publicada no Diário da Justiça desta quinta-feira (17/1) e será republicado durante 30 dias.

Os valores das custas judiciais variam de R$ 50 a R$ 200. Ação Rescisória, Suspensão de Liminar e de Sentença, Revisão Criminal e Medida Cautelar terão custo de R$ 200. Recurso Especial, Mandado de Segurança de apenas um impetrante e Ação Penal custarão R$ 100. Reclamação e Conflito de Competência, R$ 50. Continuarão isentos de custas judiciais Habeas Data, Habeas Corpus e Recurso em Habeas Corpus.

O pagamento deverá ser feito em bancos oficiais, mediante o preenchimento de Guia de Recolhimento da União (GRU). O formulário estará disponível no site do STJ a partir do dia 17 de março, no link Sala de Serviços Judiciais.

Nas Ações Originárias, o comprovante de pagamento deverá ser apresentado no ato do protocolo. Quando a petição for encaminhada ao STJ por fax ou por e-mail, o comprovante deverá ser anexado. Os processos encaminhados pelos correios devem vir acompanhados do original do comprovante de recolhimento das custas judiciais.

Quando se tratar de competência recursal, o recolhimento das custas, junto com o porte de remessa e retorno, deverá ser feito no tribunal de origem do processo. A tabela de porte de remessa e retorno permanece a mesma. O comprovante deverá ser apresentado no ato da interposição do recurso.

As petições desacompanhadas do comprovante de pagamento das custas judiciais serão autuadas, certificadas e submetidas ao ministro-presidente.

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2008

A Polêmica do Exame de Ordem

A volta da Ordem

Cassada liminar que permitiu a bacharéis exercer advocacia

por Marina Ito

O desembargador Raldênio Bonifácio Costa, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cassou a decisão liminar que permitia a seis bacharéis advogar sem terem sido aprovados no Exame de Ordem. A decisão foi tomada nesta quinta-feira (17/1).

O presidente da seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil, Wadih Damous, informou que o desembargador reconheceu a suspeição da juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro. A juíza, que concedeu a liminar aos seis bacharéis, teria tido desavenças com o ex-presidente da OAB fluminense, Octávio Gomes, e o ex-presidente da Comissão de Prerrogativas, Mário Antonio Dantas de Oliveira Couto.

No recurso, a seccional fluminense sustentou que a argumentação dos bacharéis de que o Exame de Ordem é inconstitucional não tem amparo. De acordo com o procurador Ronaldo Cramer, “o Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito e o dispositivo legal questionado permanece incólume”. Entretanto, segundo Damous, o desembargador não chegou a apreciar a questão.

A liminar concedida contra o Exame de Ordem foi a primeira deste tipo no Rio. O Mandado de Segurança foi apresentado contra Damous. “Defiro a liminar determinar a autoridade coatora que se abstenha de exigir dos impetrantes submissão a Exame de Ordem para conceder-lhes inscrição, bastando para tanto o cumprimento das demais exigências do art. 8º. Da Lei 8.906/94”, afirmou a juíza na decisão, agora cassada.

Revista Consultor Jurídico, 17 de janeiro de 2008

Peticionamento Eletrônico - Notícias do STJ

Peticionamento eletrônico será ampliado para todos os tipos de processos

Instituída pela Resolução n°. 2/2007, a petição eletrônica (e.pet) fará parte da rotina do STJ. Inicialmente, o seu uso limitou-se à prática de atos processuais nos feitos da competência originária do presidente, nos habeas-corpus e nos recursos em habeas-corpus, como medida de experiência.

A partir de 1º de fevereiro, o serviço de peticionamento eletrônico com certificação digital será ampliado, estendendo-se a todos os tipos de processos (Resolução n°. 9/2007), providência esta que não só representa a utilização de moderna tecnologia, mas sobretudo a facilitação do acesso à Corte Superior, por prescindível o deslocamento pessoal das partes na defesa de seus interesses.

Conforme salientou o presidente do STJ, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, a deliberação de estender-se a aplicação da "e.pet" a todos os feitos de competência do STJ é conseqüência da acentuada demanda havida e da imperiosa necessidade de, em futuro breve, implantar-se a total informatização do processo judicial, na forma do que preconiza a Lei n°. 11.419/06 (clique aqui).

Com a petição eletrônica, os advogados podem transmitir peças e documentos da própria casa ou escritório, desde que possuam certificação digital, sejam identificados no portal do STJ e tenham os programas necessários instalados em seu computador. Além disso, a tramitação do feito é suscetível de ser acompanhada "on-line" pelo usuário.

A certificação digital pode ser adquirida por qualquer cidadão, empresa ou entidade, diretamente de uma das Autoridades Certificadoras - Acs que integram a chamada Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras - ICP/Brasil, responsável pelo reconhecimento e validade jurídica da certificação digital. Não será possível utilizar o serviço sem a aquisição do certificado digital, cujo objetivo fundamental é garantir a segurança da operação realizada via internet, de modo a identificar a autoria e a origem dos documentos envidados eletronicamente, assim como assegurar a integralidade de seu conteúdo.

De posse do certificado, o usuário deve registrar-se no portal do STJ e instalar, em seu computador, os softwares e hardwares que vão gerar as petições e acessar o serviço posto à disposição. Também há um programa de conversão de documentos para o formato PDF, já que o sistema só aceita documentos gerados nesse formato.

O procedimento é facultativo, mas o seu emprego certamente vai agilizar a prestação jurisdicional e, como acima salientado, facilitar o acesso ao STJ. Após o envio, é gerado um aviso de recebimento que pode ser impresso pelo interessado, contendo o nome das partes e do advogado, a identificação dos arquivos encaminhados e a data e hora da transmissão, que são comprovadas por contador do tempo do Observatório Nacional, entidade responsável pela hora legal brasileira.

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Esta matéria foi colocada no ar originalmente em 8 de janeiro de 2008.

Execuções Fiscais do INSS

Prevalecendo os direitos

Veja quais são as providências adotar nas execuções do INSS

por Roberto Rodrigues de Morais

As Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais¹, goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.

Há um anacronismo entre a Lei de Execução Fiscal², nicho da Ditadura pela qual passou nosso país, e o moderno processo civil que, no caso das execuções fiscais, tanto a inscrição em Dívida Ativa já formalizada em Certidão como a petição inicial, poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico, o que já vem sendo feito no âmbito da Justiça Federal. É bem de se ver que vamos comemorar 20 anos da CF de 1988.

Fundamentado numa Lei “arcaica” — principalmente nas execuções fiscais promovidas pelo INSS — a Doutrina e, principalmente, a Jurisprudência avançaram na interpretação do Processo Executório promovido pela Autarquia, sugerindo aos executados estarem atentos para tomarem todas as providências imediatas e cabíveis, visando garantir seus direitos, já que carecem de um código de defesa do contribuinte.

A prima facie precisam agir quanto ao Pólo Passivo da Execução, uma vez que já constam da Certidão de Dívida Ativa e da Petição Inicial da execução o nome dos sócios (empresas) e dos diretores (terceiro setor), independente do percentual de participação do capital social, não excluindo aqueles que não têm poder de gerência explicitado no contrato social. No caso de sócio minoritário a Jurisprudência é cristalina, no sentido de que “a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do artigo 135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de responsabilidade substitutiva, quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da sociedade”.³

Apesar de constar em Lei⁴, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado pela exclusão dos sócios do pólo passivo executório⁵. Trata-se de matéria com jurisprudência sedimentada na Corte Superior, uma vez uniformizada pela Egrégia 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio”⁶. Ficou claro que na dissolução irregular da sociedade ou na comprovada infração legal praticada pelo dirigente a decisão é no sentido da imposição da responsabilidade solidária⁷.

Concluindo a questão da ilegitimidade passiva dos sócios executados trazemos posição explícita da Corte Superior no sentido de que⁸, verbis:

“Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, o de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.

O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido”.

A questão está pacificada junto ao STJ, que também tem dado sinais de que não pode o INSS valer-se de tal disposição contida em lei ordinária, por evidente afronta a texto constitucional. Veja-se decisão do ministro Luiz Fux⁹:

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. LEI 8.620/93.1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no artigo 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade. 2. A contribuição para a seguridade social é espécie do gênero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Código Tributário Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar. Dessarte, não há que se falar na aplicação da lei ordinária 8.620/93, posto ostentar grau normativo hierarquicamente inferior ao CTN, mercê de esbarrar no princípio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traçados pela Constituição Federal, ao deterministroar a competência do STJ. 3. É vedado à parte inovar em sede de agravo regimental.”

É necessária a alegação da ilegitimidade passiva dos sócios ou diretores nas execuções fiscais movidas pelo INSS, o que pode ser feito por EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE, visando suspender o processo executório, enquanto as questões alegadas não forem definitivamente decididas, uma vez que todas as matérias, quer de ordem pública – aquelas que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz ou alegadas a qualquer tempo pelas partes quer se trate de pressupostos processuais e das condições da ação, bem como a inexistência ou deficiência do título que embasa a execução - todas estas podem ser alegadas pelo devedor sem a necessidade de efetivar-se a penhora, diretamente no processo de execução ou mesmo a qualquer tempo, já que levam à própria nulidade da execução¹⁰.

Como foi dito no item 1 deste, a Dívida Ativa — se cumpridas as formalidades legais — goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.

Embora não enseja NULIDADE da Certidão de Dívida Ativa, a decadência — instituto de direito público, que pode ser apreciada de ofício pelo Juízo da execução fiscal — é prova inequívoca da iliquidez do crédito tributário que vem sendo cobrado pela Autarquia. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que cabe ao executado o ônus de provar a improcedência do crédito tributário objeto da execução¹¹.

As Certidões de Dívida Ativa utilizadas pelo INSS para embasar suas Execuções podem conter competências (mês e ano) fulminadas pela decadência, uma vez que este instituto foi reduzido de 10 (dez) para 5 (cinco) anos pela Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça ¹², verbis:

“1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente”.

Trata-se de julgado de suma importância, pois a decadência é uma das causas de extinção do crédito tributário. Com o decurso do prazo prescrito no Código Tributário Nacional — para a constituição do crédito tributário (obrigação) — ocorre a falta do ato administrativo lançamento, o que obstará ao sujeito ativo executar a obrigação tributária, pois para que essa seja exeqüível, deverá estar legalmente constituída.

Veja-se a respeito da inconstitucionalidade de lei, o magistério do DD. professor José Afonso da Silva¹⁴:

“O fundamento desta inconstitucionalidade está no fato de que do Princípio da Supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”

Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a Constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos:

(a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição;

(b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição.

A alegação de que o crédito tributário é ilíquido pode ser apresentada tanto em embargos do devedor quanto em exceção de pré-executividade ¹⁵. Se a Fazenda Pública entender que ele é ilíquido, pode proceder à substituição da Certidão de Dívida Ativa até o momento da prolação da sentença nos embargos do devedor¹³, ou seja, constatou erro no valor da CDA é facultado a sua substituição.

A opção pela Exceção de pré-executividade, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (ilegitimidade passiva e decadência) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado. A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada.

A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto¹⁶, verbis:

“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.”

Na Exceção de pré-executividade pode (e deve-se) inclusive cobrar os Honorários Advocatícios pela sucumbência, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça¹⁷ já se manifestou no sentido de são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade, uma vez que “extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda quem em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária.”

No mesmo sentido o TRF da 4ª Região decidiu que¹⁸ “é cabível a condenação da exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, à medida em que, sendo a executada parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, viu-se compelida a constituir Procurador no autos, na forma de Exceção de pré-executividade.”

Concluindo, ao receber a Citação da execução fiscal promovida pelo INSS, a primeira providência é examinar se o pólo passivo (Executados) está correto, bem como a data do lançamento (normalmente consta nos anexos da citação) e o discriminativo das competências abrangidas pelo mesmo, averiguando se está presente ou não a decadência. Em caso positivo cabe ao contribuinte fazer prevalecer seus direitos, constituindo advogado antes do oferecimento de qualquer penhora.

Notas

[1] Contidas no Parágrafo 5º do artigo 2º da Lei 6.803/1980.

[2] Lei 6.830, de 22/09/1980.

[3] AgRg EDivResp 109639/RS, Dez/99, DJ de 28/02/2000

[4] Art. 13 da Lei 8.620/93.

[5] REsp 987.991 – MG, julgamento 20/11/2007.

[6] 1ª Seção nos EREsp 260.107/RS, unânime,DJ de 19/04/2004.

[7] AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO 905.343 — RS, julgamento 20/11/2007.

[8] REsp 717.717 – SP, julgamento em 28/09/2005.

[9] Agravo Regimental em Recurso Especial 536.098-MG.

[10] CPC, art. 618.

[11] REsp 624.842.

[12] AI no RECURSO ESPECIAL 616.348 — MG, DJ de 15/10/2007.

[13] REsp 472.514.

[14] in Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 20ª edição, pág.47.

[15] Art. 2o, § 8o, da Lei 6.830/80.

[16] AG/SP 2003.03.00.021642-1, 18.11.03, p. 382.

[17] REsp 195.351/MS.

[18] AG/PR 2002.04.01.044714-0, DJU 07.01.04, p. 181.

Revista Consultor Jurídico, 4 de janeiro de 2008