Lição de Direito Penal

Negligência paterna, homicídio não intencional e perdão judicial

Luiz Flávio Gomes*

Os crimes podem ser dolosos - intencionais - ou culposos - não intencionais. Nos últimos meses vêm sendo noticiados vários fatos (todos com certa semelhança) relacionados com a conduta do pai que esquece o filho dentro do carro, gerando sua morte. Trata-se, em regra, de crime não intencional, que admite o chamado perdão judicial, ou seja, o juiz analisa o caso, reconhece o crime assim como a culpabilidade do agente, mas em seguida concede o perdão judicial (CP, art. 121, § 5º - clique aqui), julgando extinta a punibilidade.
Essa sentença não é condenatória, sim, declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ). Fala-se em sentença autofágica porque ela admite ter havido crime mas ao mesmo tempo extingue a punibilidade do Estado. Para fins penais é como se o agente nunca tivesse sido processado. Em outras palavras: essa sentença não vale para antecedentes criminais, reincidência etc.
O fundamento principal para a concessão do perdão judicial, nesses casos, é o seguinte: o pai, com sua conduta, já sofreu o suficiente diante da sua própria negligência. Ele experimenta uma espécie de "pena natural", isto é, uma pena (um castigo) derivada de fato por ele mesmo praticado. Nessas situações, a pena estatal se torna totalmente desnecessária. Incide aqui o princípio da (des)necessidade da pena, que é defendido, dentre outros, pelo Professor Roxin.
Mesmo depois de reconhecida a culpabilidade do agente - que podia se motivar de acordo com a norma e se comportar de forma diferente, conforme o Direito, ainda assim, há situações em que a sanção do Estado perde completamente sua finalidade, tornando-se desnecessária seja para fins de repressão, seja para fins de prevenção (art. 59 do CP – clique aqui). Quando o fato, pelas suas conseqüências, atinge o agente de forma grave, a pena se torna desnecessária; cabe ao juiz, nessa situação, deixar de aplicá-la. Qualquer sanção estatal seria pura expressão de desumanidade e de desproporcionalidade.
Problema jurídico-penal: do ponto de vista técnico-penal a dificuldade consiste em saber se esse ato (pai que negligentemente esqueceu o filho dentro do carro, causando sua morte) constitui um homicídio culposo comissivo ou um homicídio culposo comissivo por omissão (crime omissivo impróprio).
Por força do art. 13, § 2º, do CP, o dever jurídico de agir (nos crimes omissivos impróprios) incumbe a quem, (...) com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrência do resultado. No caso do pai que esqueceu o filho de tenra idade dentro do carro, gerando sua morte, é preciso distinguir o seguinte: (a) se a criança, em razão da negligência do pai, já foi encontrada morta, a ele deve ser atribuído um homicídio culposo (homicídio culposo comissivo, ou seja, por ação); (b) se a criança foi encontrada pelo pai em estado de alto risco (desacordada, quase falecida, desnutrida), mas ainda com vida, e o pai, diante dessa situação de perigo nada fez (omitiu-se), responde por homicídio culposo por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, decorrente de comportamento anterior do próprio agente, que gerou a situação de risco e, depois, podia agir para evitar o resultado e não agiu). Claro que, seja numa ou noutra hipótese, cabe perdão judicial (o homicídio culposo admite o perdão judicial quando a infração atinge o próprio agente de forma grave – CP, art. 121, § 5º).
Problema processual: considerando-se que o juiz somente pode conceder o perdão judicial na sentença que encerra o conflito, é pratica corrente (é da praxis) que mister se faz instaurar o devido processo criminal, colher provas e somente no final é que o perdão judicial terá incidência. Isso significa, na vida real, que o agente sofre uma dupla punição: a primeira decorrente do seu próprio ato (perda de um filho, por exemplo); a segunda consiste na obrigatoriedade de responder a um processo criminal que, por si só, já constitui um sério constrangimento.
Aqui reside mais um ponto em que o processo penal está totalmente defasado em relação ao Direito penal. Se o Direito processual penal é instrumental, ou seja, se ele serve (primordialmente) para a aplicação do Direito penal, não há dúvida que o Parlamento brasileiro deve atualizar o CPP (clique aqui) nesse ponto para permitir, já no limiar da ação penal, que o juiz, de plano, reconheça o perdão judicial.
Haveria, pelo menos, dois caminhos que poderiam ser seguidos: ou se muda a lei para permitir a realização de uma simplificada e rápida instrução probatória (cabendo ao juiz decidir tudo imediatamente já no momento do juízo de admissibilidade da ação), ou, o que é melhor, altera-se a legislação vigente para instituir uma espécie de plea bargaining: mediante acordo, numa só audiência, com as presenças obrigatórias do Ministério Público e do Defensor, prontamente tudo poderia ser encerrado com a sentença judicial, evitando-se as cerimônias degradantes do processo criminal, despesas judiciais inúteis, emperramento da Justiça criminal etc.
A palavra está com o legislador brasileiro, que tanta preocupação tem demonstrado com a violência no nosso país. De qualquer modo, não se pode prosseguir concebendo que o perdão judicial, em casos induvidosos, continue sendo concedido na forma atual. É excessivo e desproporcional compelir o agente, que já foi punido pelo próprio fato, a se submeter a um longo, penoso, degradante e desnecessário processo criminal.
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*Fundador e Coordenador Geral da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

Fonte Ssite Migalhas

Direito Administrativo - Limites do revogar

Revogação de ato administrativo e interesse público

por Sonia Maria Pimentel Lobo

A revogação é modalidade de extinção de ato administrativo que ocorre por razões de oportunidade e conveniência. A Administração Pública pode revogar um ato quando entender que, embora se trate de um ato válido, que atenda a todas as prescrições legais, não está de acordo com, ou não atende adequadamente ao interesse público no caso concreto. O ato revogatório não retroage para atingir efeitos passados do ato revogado, apenas impedindo que este continue a surtir efeitos (efeitos exc nunc). Dessa forma, a revogação pretende fazer cessar as conseqüências do ato revogado, visando tutelar um interesse público específico.
Por ter por fundamentos a oportunidade e conveniência, a revogação de um ato administrativo somente poderá ser feita pela própria Administração Pública, sendo vedado ao Poder Judiciário esta apreciação.
A revogação difere da anulação ou invalidação, porque, nesse caso, o ato administrativo é extinto por ser contrário à norma jurídica, produzindo assim efeitos retroativos (exc tunc).
No entanto, o poder de revogar, consubstanciado na atuação discricionária da Administração, não é amplo e irrestrito. Muitas vezes, a decisão de revogar um ato entrará em conflito com a esfera de direitos dos administrados. Há então a necessidade de se estabelecer, além dos limites ao poder de revogar que decorrem de lei, uma correlação entre o juízo de conveniência e oportunidade que parte da Administração Pública e o interesse público fundamento da revogação do ato.
Limites ao poder de revogar
Por tratar-se de ato discricionário da Administração, o ato revogatório encontra alguns limites, dispostos de forma implícita ou explícita na lei.
Quanto aos aspectos formais, para que o ato revogatório seja legítimo, é necessário que a competência para revogar tenha sido expressamente estabelecida em lei, e que não tenha se exaurido com a prática do ato objeto da revogação. A competência, assim, pode ser vista como um limite à revogação, posto que o agente competente é elemento essencial para a validade do ato revogatório.
Já alguns atos administrativos são, por sua natureza, irrevogáveis. São eles: os atos que a lei declare irrevogáveis; os atos já exauridos, em que seus efeitos já tenham se esgotado; os atos vinculados, pois nestes a Administração não possui liberdade para decidir de acordo com conveniência e oportunidade; os meros atos administrativos tais como a expedição de uma certidão, que tem seus efeitos derivados de lei e por esse motivo não há margem de discricionariedade que possibilite à Administração revogá-lo; os atos de controle, cuja competência para expedição é exaurida uma vez exercida; os atos complexos, que dependem da conjugação de vontades de diversos órgãos da Administração Pública, e, nessa medida, não podem ser revogados pela vontade de um só deles ou de uma só pessoa; e finalmente, os atos que geram direitos adquiridos, resguardados que são pela Constituição Federal.
Assim, os limites ao poder da Administração de revogar um ato administrativo residem sempre na lei, mesmo que abstraindo-se as hipóteses mencionadas. Isto porque a revogação tem lugar quando o administrador decide, em juízo de conveniência e oportunidade, que em dado caso concreto, um ato administrativo não satisfaz o interesse público, havendo que se perquirir, nesse caso, a origem desse interesse público. Ora, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello1, “...por definição, interesse algum é interesse público senão quando confrontado pela ordenação normativa, inclusive quanto à forma de efetivar-se”. Desse modo, não existe interesse público que não esteja de certa forma contemplado em lei.
Poder de revogar e interesse público
O interesse público é a pedra basilar do regime jurídico administrativo, vez que contemplado por seus princípios estruturantes, quais sejam, a supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse público pela Administração. Partindo dessa noção, tem-se que o interesse público é o objetivo único e imprescindível não só do ato revogatório, mas de todo e qualquer ato administrativo.
Por tratar-se de um conceito jurídico indeterminado, é preciso que o significado de interesse público seja extraído dos princípios norteadores do ordenamento jurídico, e mais especificamente do regime jurídico administrativo. Ademais, deve ser visto adequadamente inserido em um contexto social, político, econômico, etc. Nesse sentido, também não deve ser tido como o interesse que se contrapõe ao do particular. O interesse público deve sim se harmonizar com o direito individual, e não ser conceituado como uma categoria antagônica, apartada dos interesses privados.
De outro lado, também não se pode confundir interesse público com o interesse da Administração. Trata-se de categorias distintas, pois a Administração, na busca por seus interesses nem sempre visará ao interesse público, mas sim à sua própria manutenção, à solidez de seus recursos etc.
Destarte, quando a Administração Pública, utilizando-se da margem de discricionariedade que lhe é conferida em determinadas situações, resolve revogar um ato administrativo válido, o faz tendo em vista este conceito de interesse público, o conceito pelo qual o interesse público não é dissociado dos interesses particulares. Isso porque quando se fala em conveniência e oportunidade da Administração por óbvio não se quer fazer referência à arbitrariedade. Dessa forma, o juízo de conveniência e oportunidade que é dado à Administração deve ser visto sempre com o foco do interesse público.
Se existem limites ao poder de revogar que podem ser extraídos de lei, é evidente que à Administração Pública não é dado, de forma arbitrária, sem qualquer respaldo, revogar um ato que venha a ferir direitos e causar danos a terceiros, sob a justificativa de preservação de suposto interesse público. Assim, por exemplo, não pode a Administração conceder ao particular uma licença para construir e posteriormente revogá-la, alegando a prevalência do interesse público. O interesse da coletividade deve ser visto, assim, na devida conta, ou seja, na análise do caso concreto e nos limites da lei.
Caso a revogação do ato extrapole os limites, e nesses termos, venha a causar danos ao particular, a ele assiste o direito à indenização, decorrência da responsabilidade extracontratual do Estado. Porém, essa não é a regra, pois a revogação, quando legítima, ou seja, quando atende a todos os requisitos legais, não gera o direito à indenização.
Por isso, justamente para evitar um poder revogatório amplamente discricionário que dê margem a arbitrariedades por parte da Administração Pública, é que se têm os limites ao poder de revogar estabelecidos em lei, bem como a noção de interesse público será sempre contemplada no ordenamento jurídico. Assim, somente será lícito à Administração revogar um ato administrativo que afete direitos de terceiros se respeitados esses limites e tendo em vista o interesse público e não o seu interesse próprio.
Conclusão
O ato da Administração Pública que revoga um ato por ela anteriormente expedido somente é legítimo se realizado com vistas ao interesse público, pois, parte de um juízo discricionário do administrador, que decide que a manutenção de determinado ato administrativo, até então válido, passou a ser inoportuna ou inconveniente. Por isso, o poder de revogar encontra série de limitações previstas em lei, expressamente ou não, entre elas o próprio interesse público Pode-se considerar, portanto, que o interesse público é princípio inafastável que norteia a revogação de um ato administrativo, caso contrário haveria margem para arbitrariedades na utilização do poder de revogar e consequentemente violações aos direitos de terceiros de boa-fé. Conclui-se, assim, que o juízo de oportunidade e conveniência do qual se origina o ato revogatório deve ser considerado pela Administração em cada caso concreto e nunca dissociado da observância de uma adequada compreensão da noção de interesse público, bem como dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico para tanto.
Nota
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.406.
Referências Bibliográficas
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
2 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002
4 SUNDFELD, Carlos Ari. Discricionariedade e Revogação do Ato Administrativo. Revisa de Direito Público. São Paulo, v. 79, p.132-138, 1986.
Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2007

Via administrativa

Divórcio em cartório desburocratiza máquina Judiciária

por Paulo Roberto Gaiger Ferreira

As alterações recentes introduzidas pela Lei 11.441/07, que trouxe a possibilidade da realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual em tabelionato de notas, têm sido objeto de inúmeras consultas nestes primeiros meses do ano, por parte de interessados e advogados. A lei veio a dar voz ao anseio da população em geral, vez que não raro a queixa de o processo de separação ou de divórcio ser mais complexo do que o procedimento para contrair núpcias.
A verdade é que o processo judicial, devido ao seu trâmite, acaba por prolongar o abalo moral dos envolvidos em tais demandas. De fato, não há justificativa para obrigar à homologação judicial a extinção de pacto realizado por mera declaração de vontades, sem o condão de prejudicar terceiros. Tal procedimento contrariava, inclusive, a lógica jurídica, pela qual a dissolução de ato deve ser realizada pelos mesmos meios de sua elaboração.
A lei segue a tendência mundial de retirar do Judiciário os atos de jurisdição voluntária, de forma a agregar ao serviço qualidade de prestação privada e desobstaculizar a Justiça.
Feitas estas primeiras constatações, podemos traçar um panorama geral para situar os operadores do direito, contribuindo assim para o desenvolvimento da norma posta. Em primeiro lugar, cumpre notar que a presença do advogado, auxiliar da Justiça que deverá orientar as partes, é indispensável no cumprimento da nova lei. É possível, entretanto, assim como no Judiciário, a existência de um só patrono funcionado para o casal.
O advogado passa a ter papel fundamental para fornecer segurança jurídica ao ato, orientando os seus clientes quanto a conveniência na adoção deste procedimento frente à opção de socorrer-se do Judiciário, inclusive ressaltando a fé pública de que é dotado, de forma que as partes se sintam seguras por esta escolha.
Por outro lado, a OAB já firmou a orientação de seja qual for o procedimento adotado, a base para os honorários a serem arbitrados, levando-se em conta a tabela de cada seccional, será a mesma, vez que o trabalho em um caso ou em outro não é menor, apenas mais célere.
Assim, cabe ao tabelião o trâmite legal do procedimento e ao advogado, a orientação das partes e redação da cláusula de inventário, partilha, separação, divórcio, dispondo sobre condições dos bens, favorecidos, pensão alimentícia do separando ou filhos maiores, reajuste, periodicidade de reajuste, mudança de nome de um dos cônjuges, dentre outros aspectos decorrentes.
Na parte burocrática, entretanto, nos parece que o trabalho do advogado restou facilitado: O tabelião marca por telefone ou e-mail a data, lavra a escritura e leva no Cartório de Registro de Imóveis — demora um dia ou dois.
Importante notar que o foro de eleição do Tabelionato a dar a entrada é livre, não ficando adstrito ao foro estabelecido pelo Código de Processo Civil. Cabe ao advogado indicar o Tabelionato de sua confiança.
Aqui vale ressaltar que o inverso não é verdadeiro, ou seja, o tabelião não pode indicar advogado às partes ou estabelecer parceria com este. Tais atos configuram crime de captação ilícita de cliente pelo advogado, previsto no artigo 1°, parágrafo 3°, do Estatuto de Ética e Disciplina da OAB, e de intermediação de serviços pelo tabelião, disposto no artigo 25 da Lei 8.935/94.
O fato de os procedimentos serem consensuais não isentam os mesmos da carga emocional que lhes acompanha. Visando evitar embate desnecessário, é possível o advogado ou mesmo o tabelião aconselhar o comparecimento no Tabelionato de cada uma das partes em horários ou dias diferentes.
A Corregedoria Geral da Justiça recomenda que o ato seja realizado em sala reservada e discreta, de forma a não haver exposição das partes no ato.
Os prazos previstos no ordenamento continuam sendo os mesmos. A lei dispõe, por exemplo, que o prazo para abertura de inventário é de 60 dias a contar da abertura da sucessão. Este prazo também deve ser observado para o inventário por escritura pública.
Nesta fase inicial, somente é permitido o uso de tais procedimentos quando a lei não exigir a homologação judicial. Assim, não foram contemplados com o benefício situações como a conversão da separação em divórcio; a partilha de bem indivisível, que deverá ser alienado para possibilitar a repartição entre os herdeiros e legatários; inventário de pessoa ausente, o que necessitará do reconhecimento judicial, ou no caso de haver testamento.
Note-se que neste último caso volta-se à questão da retroatividade dos atos, vez que o testamento é realizado pelo tabelião, mas este não poderá dar cabo ao seu cumprimento.
O processo mais procurado nos primeiros meses de vigência da lei tem sido a separação consensual. No 26° Tabelionato da Capital, realizamos uma média de três por dia.
O divórcio consensual também tem sido bastante procurado, sendo que a realização por escritura pública conta com a vantagem adicional de não ser necessário provar perante o tabelião que o casal está separado de fato há mais de dois anos, como exigido em juízo. Isto porque não compete ao tabelião o exame de provas, sendo esta atividade do juiz de direito.
Assim, a mera declaração das partes é suficiente, o que desincumbe o casal de produzir tal prova, que muitas vezes só é possível por meio de testemunhas, necessitando, portanto, do envolvimento de conhecidos comuns em um procedimento que, por si só, já é desgastante.
A separação e o divórcio consensuais poderão ser feitos qualquer que seja o regime de bens, e para casamentos regidos pelo atual Código Civil ou pelo de 1916.
Por fim, ressaltamos que a nova lei vem a acompanhar a tendência de desburocratização da máquina Judiciária, a exemplo do que já foi adotado com o reconhecimento das uniões estáveis, que podem ser constituídas e desconstituídas mediante escritura pública. Bom para os operadores do direito, melhor ainda para a população, que é a destinatária final de qualquer norma jurídica.
Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2007

Separação e Divórcio podem ser feitos por procuração

Terra estrangeira

Brasileiros no exterior podem fazem separação por procuração

por Rafael Nogueira da Gama

De tempos em tempos, no Brasil, a mídia traz reportagens destacando a grande quantidade de brasileiros que vão buscar melhores oportunidades de trabalho em outros países, seja pela via oficial ou ilegalmente. Os motivos são os mais diversos, ressaltando-se que, embora a maioria dos brasileiros que trabalham no exterior exerça funções bastante simplórias, existem também aqueles que investem em carreiras sólidas lá fora.
Em muitos casos, principalmente entre as colônias japonesas espalhadas aqui mesmo no Paraná, os descendentes voltam para suas raízes em busca de uma remuneração mais justa. Muitos deles enfrentam um choque cultural difícil de ser superado e não são raros os casos em que um membro da família muda-se para o exterior enquanto o resto (filhos e cônjuge) permanece no Brasil.
Este afastamento do vínculo familiar acaba, infelizmente, minando a própria família em si, sendo bastante comuns os casos de separação e divórcio entre cônjuges que residem em países diferentes. Na realidade, é fácil de imaginar o porquê, pois é sabido que um relacionamento entre pessoas que dividem o mesmo teto já é difícil de ser mantido carecendo de certo empenho por parte do casal, quanto mais um relacionamento em que o marido reside em outro país e o casal se encontra em algumas poucas oportunidades durante o ano.
E o que fazer nos casos em que o amor não resiste à distância e a separação é inevitável? Em muitos casos, quando o casal decide terminar o relacionamento, o cônjuge que reside no exterior já está adaptado aos hábitos e costumes de sua nova pátria. Esta identificação cultural, aliada a um novo círculo de amizades (na maioria das vezes) e a uma remuneração consideravelmente mais vantajosa do que aquela que poderia ser percebida no Brasil, acaba por fazer com que aquele cônjuge que reside fora do país opte por ficar em sua nova fronteira.
Embora nossa legislação não tenha previsão expressa sobre a hipótese, nossos tribunais vêm decidindo situações como estas da maneira mais prática e vantajosa a ambas as partes, ou seja, permitindo a separação ou divórcio do casal, sendo que o cônjuge que reside no exterior pode ser representado através de procuração, sem ser necessária a sua presença física.
Afinal, naqueles casos em que o cônjuge viria ao Brasil unicamente para comparecer em audiência, nada mais justo e correto do que evitar o deslocamento, as perdas de dias de trabalho e os custos altíssimos com passagem, hospedagem, etc.
Aliás, com a recente reforma empregada pela Lei 11.441/2007, a qual passou a permitir a realização de separação, divórcio direto e inventário perante os tabelionatos (sem a necessidade de tramitar perante o Poder Judiciário), perdeu-se grande oportunidade de atualizar nosso ordenamento jurídico neste sentido. Isto porque poderia ter-se previsto expressamente a possibilidade de realização, também no cartório, de separação ou divórcio por procuração para os casos de brasileiros residentes no exterior, o que não ocorreu, visto que a lei exige a presença de ambos os cônjuges perante o tabelião.
Ainda assim, embora dependendo do trâmite judicial, é importante que se tenha a noção de que os brasileiros residentes no exterior não precisam comparecer pessoalmente nos casos de dissolução do relacionamento, mas podem fazê-lo através da outorga de procuração a terceiros com poderes específicos para tanto, medida que, além de bastante prática e econômica, também pode evitar eventuais desconfortos naturalmente decorrentes da ruptura da relação.
Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2007

O precedente judicial e o art. 285-A do CPC

Por Iure Pedroza Menezesjuiz de Direito no Estado de Pernambuco, especialista em Direito pela UESB/UFSC, professor de Direito Processual Civil da Universidade do Estado da Bahia (UNEB)

1. INTRÓITO
Com a terceira etapa da reforma processual civil, houve a inclusão do art. 285-A através da Lei nº 11.277/06. Eis sua redação:
"Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1º. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de cinco (5) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2º. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".
Com esse novo dispositivo, permitiu-se, genericamente, o julgamento meritório sem citação do réu. Conforme pode ser observado, o art. 285-A faz uma série de exigências para que possa ser aplicado pelo magistrado.
Com o artigo presente, pretendo tecer breves considerações sobre a figura do precedente judicial ao qual se refere o art. 285-A.
2. PREEXISTÊNCIA DE DECISÃO EM PROCESSO IDÊNTICO
Segundo dispõe o CPC, o art. 285-A poderá ser aplicado quando "no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos". A lei, contudo, não menciona o quantitativo de "casos idênticos" e, convenhamos, não seria razoável fazê-lo. A mens legis objetiva prestigiar os precedentes do próprio julgador. Portanto, ele será o agente apto a dizer, norteado pelo quantitativo de processos idênticos já julgados, se a causa, doravante lhe submetida, não redundaria em controvérsia fática, na hipótese de o réu ser citado.
A melhor interpretação, malgrado, não deve restringir-se a precedentes do próprio juízo, tal como sugere o art. 285-A, se interpretado literalmente. A interpretação teleológica do dispositivo comporta a sua aplicação com arrimo em precedentes dos tribunais. As sucessivas reformas no CPC vêm, inclusive, homenageando as decisões dominantes dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Desde 1998, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.756, o Código autorizou o relator a negar seguimento ao recurso quando contrariasse súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, caput). Semelhantemente, a Lei permitiu ao relator, de plano, dar provimento ao recurso quando estiver em conformidade com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, § 1º-A).
A própria Lei nº 11.276/06, contemporânea à Lei nº 11.277/06 (que introduziu o comentado art. 285-A), autorizou o juiz de primeiro grau a não receber o recurso de apelação quando a decisão recorrida estiver em conformidade com súmula do STJ ou STF (art. 518, § 1º) – súmula impeditiva de recurso.
Pelo exposto, cabe a seguinte conclusão: se o magistrado pode sentenciar o mérito fazendo uso de precedentes seus, com maior razão, poderá lastrear-se em precedentes do tribunal ao qual é vinculado e, mais incisivamente, em arestos do STJ ou do STF.
De outra ordem, ressalte-se que o art. 285-A, ao mencionar "casos idênticos", não se está referindo a "ações idênticas", isto é, que tenham as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, pois, caso contrário, estar-se-ia diante de flagrante litispendência (art. 301, § 1º).
Ao se referir a "casos idênticos", pretendeu o legislador fazer menção a demandas cuja matéria de direito discutida seja a mesma, vale dizer, ações em que a intelecção do magistrado seja idêntica.
3. "TOTAL IMPROCEDÊNCIA" NA DECISÃO ANTERIOR
O julgamento do processo com base no art. 285-A pressupõe, como vimos, a existência de decisões anteriores, idênticas e que tenham rejeitado integralmente o pedido. Entretanto, o julgamento precedente não haverá de ser, como regra absoluta, de total improcedência. Mais uma vez, não deve o art. 285-A ser interpretado literalmente.
Exemplifiquemos: imagine-se uma Ação "A" com dois pedidos ("P1" e "P2"), sendo que um deles ("P1") foi acolhido integralmente, ao passo que o outro ("P2") foi indeferido in totum.
De outro turno, imagine-se uma Ação "B", posterior, cujo pedido único seja idêntico ao "P2", e a matéria discutida seja exatamente a mesma. Ora, considerando-se que o julgador, na Ação "A", desacolheu o pedido "P2", tal precedente (se reiterado) servirá de base para, na forma do art. 285-A, julgar também improcedente, de plano, o pedido constante na ação "B", por ser idêntico ("P2").
A exegese razoável, portanto, leva-nos à seguinte conclusão: diferentemente do julgamento fundado no art. 285-A, as sentenças precedentes nem sempre serão de total improcedência e, ainda assim, poderão dar fundamento a sentenças de improcedência initio litis.
4. TOTAL IMPROCEDÊNCIA DO(S) PEDIDO(S) NA DECISÃO FUNDADA NO ART. 285-A
A sentença fundada no art. 285-A deverá desacolher a pretensão autoral integralmente. Se a ação a ser julgada com base no artigo mencionado tiver um pedido, deverá ele ser totalmente indeferido. Se tiver mais de um, deverão todos ser, da mesma forma, integralmente rejeitados.
O magistrado não está autorizado a julgar improcedente no tocante a um pedido e não sentenciar quanto ao outro. Seria de todo inconveniente, nesse sentir, a lavratura de "sentença parcial", sobretudo porquanto restará um pedido exigindo seguimento do rito processual.
Esse infortúnio se dá, em princípio, por conta da sistemática recursal. Contra a sentença caberá apelação, que, invariavelmente, possui efeito devolutivo. De fato, como remeter os autos ao tribunal se, quanto ao pedido remanescente, exige-se sua permanência no juízo a quo para regular seguimento?
Na medida em que o arcabouço recursal não admite "apelação por instrumento", poderíamos encontrar solução através do desdobramento do feito. O processo, antes uno, transformar-se-ia em dois. Um seria de logo julgado, com base no art. 285-A; o outro teria trâmite normal. Sem a pretensão de aprofundar na matéria, apenas apresentamos ilações dependentes, primeiramente, de reforma legislativa e, em segundo plano, de sedimentação jurisprudencial e doutrinária. Por hora, forçoso nos parece concluir que o iter processual baseado no novel dispositivo não poderá ser diverso daquele previsto no Código.
Outra reflexão, nesse momento, parece-nos oportuna. Na mesma linha do quanto já escrito, é válida a conclusão de que a sentença-precedente, em verdade, pode ser fruto da conjugação de várias decisões.
Ilustremos: a Ação "A" contém dois pedidos, "P1" e "P2", dentre os quais "P1" foi integralmente indeferido e "P2" foi totalmente deferido. A Ação "B" possui igualmente dois pedidos, "P3" e "P4", dentre os quais "P3" foi indeferido e "P4" foi deferido. Chegando ao juiz uma Ação "C", contendo dois pedidos (idênticos a "P1" e "P3"), poderá o magistrado julgá-la com base no art. 285-A. Para tanto, utilizará daquilo que podemos denominar de precedente composto.
Em que pese não estar prevista expressamente no CPC, a providência supra, em verdade, busca atender à mens legis, além de configurar economia processual. O importante, então, é que o magistrado, ao fazer uso do art. 285-A, através dele julgue matéria sobre a qual, já possua convencimento formado com arrimo em decisões anteriores.
BIBLIOGRAFIA
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CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2001.
CRUZ JR., Edmilson, MENEZES, Iure Pedroza, SANTANA, Luis Antonio Costa de. Comentários às reformas do código de processo civil. 2ª ed. Recife: Nossa Livraria, 2006.
DIDIER JR., Fredie. Regras processuais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Efetividade do processo civil. Campinas: Copola, 1999.
JORGE, Flávio Cheim, DIDIER JR., Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003.
NEGRÃO Theotônio, GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
SANTOS, Ernane Fidelis dos. As reformas de 2005 e 2006 do código de processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. "A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica". Revista IOB de direito civil e processual civil. Porto Alegre: Síntese, V. 7, nº 40, mar./abr., 2006.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004.

Fonte: Jus Navegandi

Prescrição dos Títulos de Crédito

Tempo de lutar

Discussão sobre prazo de prescrição para títulos de crédito

por Pedro Alfonsin

“A prescrição é uma regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade de certeza nas relações jurídicas” CLÓVIS BEVILÁQUA, ‘Tratado Geral do Direito Civil’, 1972, p. 310

É controvertida a questão que envolve a possibilidade de cobrança de título de credito prescrito. O inciso VIII, do parágrafo 3º, do artigo 2061, do novo Código Civil, reacendeu a discussão em torno do assunto, pois acrescentou prazo de prescrição próprio para os títulos de crédito, estabelecendo prazo trienal a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial.
Primeiramente, é necessário destacar que o inciso VIII é aplicável apenas nos casos em que a lei especial que regula o título de crédito for omissa ou para os títulos atípicos. Portanto, se a lei especial prever prazo prescricional específico, este é o que prevalecerá. Nesse sentido, coincidentemente ou não, o prazo para execução de notas promissórias e letras de câmbio também é trienal, por força do artigo 702 da Lei Uniforme de Genebra (LUG). No caso das duplicatas, reguladas pela Lei 5.474/68, o prazo para a execução contra o sacado e respectivos avalistas também é de três anos, nos termos dos artigos 15 e 183 daquela lei. Já para a execução de cheques, o prazo previsto no artigo 594 da Lei 7.357/85 é de seis meses a contar da expiração do prazo de apresentação.
O Código Civil não especifica se as prescrições do artigo 206 estão tratando apenas de pretensão executiva ou de qualquer pretensão condenatória de pagamento. No entanto, devemos concluir que o prazo trienal é aplicável para o exercício de qualquer forma de pretensão para haver o pagamento do título já que segundo o princípio da hermenêutica, onde a lei não distingue, não pode o interprete distinguir5.
Enquanto o prazo não prescrever, não teremos nenhum tipo de debate sobre o cabimento ou não da ação. O problema surge quando se ultrapassa os três anos a contar do vencimento do título, consumando-se assim a prescrição. A partir daí pergunta-se se existe alguma forma de cobrança do valor constante no título.
O artigo 486 do Decreto 2.044/08, que cuida da letra de câmbio e da nota promissória, em vigor por conta da reserva prevista no artigo 15 do Anexo II da LUG, bem como o artigo 617 da Lei do Cheque (Lei 7.357/85), prevêem a denominada ação de locupletamento ou enriquecimento sem causa para restituição do débito, mesmo vencidos os respectivos prazos prescricionais. O artigo 48 do Decreto 2.044/08 não prevê prazo prescricional para tal ação, tendo que se adequar ao NCC que no IV do parágrafo 3º do artigo 206 prevê o prazo de três anos para a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa. No caso do cheque, a ação prescreve no prazo, de dois anos conforme artigo 61 da Lei do Cheque.
Em relação aos demais títulos de crédito, em que não há previsão, em lei especial da possibilidade de ajuizamento da ação de enriquecimento sem causa, Vilson Rodrigues Alves8 , autor do livro Da prescrição e Decadência do novo Código Civil, ensina que caso não se tenha previsão oposta em lei especial não existe a possibilidade de cobrar o crédito nem mesmo por via de ação de enriquecimento sem causa, uma vez que não poderia haver dois prazos de prescrição da mesma pretensão condenatória.
Apesar de o tema ser recente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul se posicionou neste sentido no julgamento 2ª Turma Recursal Cível na Apelação Cível 71001221746 de relatoria da desembargadora Mylene Maria Michel onde se extingue de ofício ação de cobrança de título de crédito, com base no aludido dispositivo legal do novo código civil.
Além disto, é importante salientar que os títulos de crédito pertencem a um Direito Especial que é o Direito Empresarial regido por princípios ligados ao dinamismo e agilidade próprios à sua estrutura. Prazo extremamente longo para o exercício dos conflitos da vida social revelam-se incompatíveis com a própria sistemática, como ensinou o mestre Carlos Alberto Alvaro de Oliveira em parecer no Processo 70013129960 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Muito antes disto, ainda no Século XIX M. A. Coelho da Rocha9 já definia a questão ao afirmar que “Se a disposição da lei é expressa e terminante, ainda que pareça oposta à equidade; ou se o legislador se propôs a um fim de maior utilidade pública, que ficaria destruído, se pela equidade se lhe fizessem exceções; deve-se seguir à risca a disposição, ou o rigor da lei”.
Há também uma punição ao titular de uma pretensão que se quedou inerte, não lhe dando efetividade. Assim, a prescrição está calcada no princípio geral do direito de reprovação á conduta negligente, como iura scripta vigilantibus (as leis foram escritas para os que não são negligentes) e domientibus non succurrit jus (o direito não socorre os negligentes)10.
Quanto ao conflito entre o interesse individual do titular de uma pretensão em estender o lapso temporal dentro do qual possa sê-la exercitada e o interesse social em resolver as situações conflituosas, indica o professor Clóvis Bevilaqua a única solução possível: “[o] interesse do titular do direito, que ele foi o primeiro a desprezar, não pode prevalecer contra o interesse mais forte de paz social”11.
Por tal razão, é descabida a tese de que vencido o prazo trienal ainda teria o portador do título o direito de ingressar na Justiça via ação ordinária, sem dispositivo legal que preveja expressamente, por mais três anos baseando-se prazo prescricional do enriquecimento sem causa. Tal entendimento seria juridicamente ilógico, pois se considerássemos válida tal teoria, acrescentaríamos o prazo trienal a todas as hipóteses de prescrição extintiva, criando uma enorme insegurança jurídica ao relativizar demasiadamente o instituto da prescrição.
Pelos motivos expostos, parece-nos nítido que casos em que a lei especial que regula o título de crédito for omissa ou para os títulos atípicos, não existe a possibilidade de se cobrar o crédito judicialmente quando vencido o prazo prescricional trienal.
Notas de rodapé
1 - Art. 206. Prescreve:
(…)
Parágrafo 3º Em 3 (três) anos:
(...)
VIII – a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;”
2 - Art. 70. Todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em 3 (três) anos a contar do seu vencimento.
As ações do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se trata de letra que contenha cláusula "sem despesas".
As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em 6 (seis) meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado.
3 - Art 18 - A pretensão à execução da duplicata prescreve:
l - contra o sacado e respectivos avalistas, em 3(três) anos, contados da data do vencimento do título; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)
ll - contra endossante e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do protesto;
Ill - de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 (um) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título.
§ 1º - A cobrança judicial poderá ser proposta contra um ou contra todos os coobrigados, sem observância da ordem em que figurem no título.
§ 2º - Os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento.
4 - Art . 59 Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.
5 - Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
6 - Art. 48. Sem embargo da desoneração da responsabilidade cambial, o sacador ou o aceitante fica obrigado a restituir ao portador, com os juros legais, a soma com a qual se locupletou à custa deste. A ação do portador, para este fim, é a ordinária.
7 - Art . 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.
8 - Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil, Bookseller, 2003, p.403-404
9 - Instituições de Direito Civil Portuguez, Coimbra, 1886, p. 25
10 - Tepedino, Gustavo e outros. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, Renovar, 2004. P. 355
11 - Código Civil, P.459.
Revista Consultor Jurídico, 18 de julho de 2007

Processo Eletrônico - Fim do Papel

Processo digital

Papel não é mais a ferramenta de trabalho do advogado

por Marcelo Souccar

Há muito tempo se ouve falar nos problemas do Judiciário, principalmente quanto ao excesso de processos e a conseqüente lentidão da Justiça. Por isso, a modernização tecnológica e o processo digital são tão importantes, especialmente para garantir o atendimento frente ao aumento da demanda social.
Com a Lei 11.419 de dezembro de 2006 que estabelece o processo digital no Brasil, os mais de 35 milhões de processos que aguardam julgamento nos tribunais com um tempo médio de oito anos para serem finalizados podem ter seus dias contados. Alguns Tribunais como o TRF de São Paulo, Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná já começaram o processo de digitalização e tal qual ocorreu com a Justiça Eleitoral com o voto eletrônico e a Receita Federal com a entrega das declarações por meio digital, agora é a vez do Judiciário.
Mas, para colocar a Lei em prática existem duas grandes tarefas a serem concluídas. A primeira delas compete ao Judiciário, que precisa estabelecer um padrão único do Processo Digital com a regulamentação de empresas certificadoras e padronização da consulta dos processos, protocolo de petições, entrega de laudos periciais, recursos, publicação de atos processuais em todo o Brasil.
A segunda tarefa é justamente a educação e a preparação da infra-estrutura de TI dos advogados e bancas de advocacia para trabalhar na era do processo digital. Os advogados deverão buscar o auxílio da área de TI para se modernizarem e se reeducarem principalmente no que se refere ao abandono do papel como ferramenta de trabalho.
Vale ressaltar que será necessário que todo advogado tenha assinatura digital; um bom link de internet; capacidade para armazenar grandes volumes de informação digital, tanto nos computadores como em backups, e bons sistemas de controles processuais para acompanhar esta nova fase da história do Judiciário no Brasil.
Ainda no que se refere à infra-estrutura de TI dos escritórios, é preciso atentar para a grande oportunidade de aprimoramento na gestão do conhecimento das bancas de advogados. Ora, com a digitalização de todas as peças, um bom software de Gerenciamento Eletrônico de Documentos, por exemplo, poderá reduzir brutalmente o tempo para encontrar um determinado documento ou decisão que interesse ao cliente sem depender da memória de profissionais ou de arquivos enormes de documentos de processos, que ocupam espaços físicos por vezes bastante dispendiosos do ponto de vista financeiro e administrativo.
A nova Lei deverá por um fim às enormes pilhas de papel que hoje atravancam cartórios, gabinetes e escritórios de advocacia, incorporando um ganho ecológico. É bom lembrar que os escritórios e advogados que se modernizarem e atualizarem primeiro quanto ao uso da tecnologia deverão agregar uma grande vantagem competitiva para seus clientes.
A nova Lei chancela a utilização dos meios digitais para comunicar atos processuais. Isso, no mínimo, acelera o processo. Também, institui o documento eletrônico como prova judicial. Além disso, o protocolo eletrônico acaba com a indexação ao horário de encerramento do setor de protocolos. O prazo termina no último segundo da virada do dia.
Para assegurar a segurança do protocolo de petições por meio digital a nova Lei estabelece critérios de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICVP. Neste sentido e para preservar o sigilo, a correta identificação e autenticidade, indica procedimentos como a assinatura digital baseada em certificação digital emitida por autoridade certificadora credenciada e cadastro de usuário no Poder Judiciário. Assuntos que devem ser criteriosamente cuidados por especialistas em TI.
A Lei também cria regras para que outros atos passem a ser feitos virtualmente. Instrumentos de procuração assinados digitalmente; intimações, envio de cartas precatórias, rogatórias e de ordem, bem como, citações que não sejam do direito criminal ou infracional, poderão ser feitas pelo meio eletrônico. Trata-se de uma nova realidade, de um novo saber fazer que precisa ser incorporado no dia-a-dia dos operadores do direito.
Obviamente, alguns passos precisam ser dados para que o funcionamento, em sua plenitude, seja concretizado. Todos sabem que é preciso digitalizar os procedimentos, desde o envio de petições, seu armazenamento, até o fim do processo. E, principalmente, prover acesso aos cidadãos. A eficácia está diretamente ligada ao acesso a todos que, por sua vez, precisam estar aptos a utilizar as novas tecnologias.
Revista Consultor Jurídico, 18 de julho de 2007

Novas Súmulas do STJ

Parâmetro de julgamento

Superior Tribunal de Justiça aprova três novas súmulas

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade, três novas súmulas que servirão de parâmetro para futuros julgamentos da corte. Os temas sumulados versam sobre pensão previdenciária por morte, atividades estudantis como forma de reduzir a pena de um preso e jurisprudência em relação à dispensa de provas em confissão de menor infrator. As novas súmulas foram relatadas pelo ministro Hamilton Carvalhido.
A súmula 340 determina que a lei aplicável para concessão de pensão é aquela vigente na data do óbito do segurado, não a da época da designação do dependente pelo segurado. Para redigi-la, os ministros tiveram como referência o artigo 16, IV, da Lei n. 8.213/91, revogada pela Lei 9.032/95, e a jurisprudência firmada com base nos julgamentos dos seguintes processos: Eresp 302.014-RN, Eresp 396.933-RN, Eresp 190.193-RN, Eresp 226.075-RS, Resp 189.187-RN, Resp 222.968-RN, Resp 266.528-RN, Resp 229.093-RN e Resp 652.019-CE.
A de número 341 estabelece a utilização de atividades estudantis como maneira de reduzir o tempo da condenação e estimular a recuperação social do preso. A súmula foi redigida com base no artigo 16 da Lei de Execução Penal e no julgamento dos seguintes processos: Resp 445.942-RS, Resp 596.114-RS, Resp 256.273-PR, Resp 758.364-SP, Resp 595.858-SP, HC 30.623-SP e HC 43.668-SP.
Já a súmula 342 trata da anulação de provas em caso de ato infracional confessado pelo menor infrator. Segundo jurisprudência do STJ, a desistência de outras provas, ainda que o acusado admita a acusação, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa. A jurisprudência foi firmada com base nos julgamentos dos Habeas Corpus 39.548-SP, 32.324-RJ, 42.747-SP, 42.384-SP, 42.382 SP, 43.392-SP, 40.342-SP, 43.644-SP, 43.657-SP, 44.275-SP e RHC 15.258-SP. A súmula também teve como referência o artigo 5°, IV, da Constituição Federal de 1988 e os artigos 110 e 186 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O termo “súmula” é originário do latim sumula, que significa resumo. No Poder Judiciário, a súmula é um resumo das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de entendimentos já julgados.
Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2007

Cada caso é um caso. Recentemente o STF decidiu que a gravidade do crime justificava a prisão; agora o STH diz que não. Quem terá razão?

Coação ilegal

Gravidade do crime não basta para justificar preventiva

A gravidade do crime sem qualquer outro fundamento não justifica a prisão preventiva. Com esse entendimento, o presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, concedeu liminar para que Adam Ribeiro Costa, condenado a pena de quatro anos de reclusão pelo crime de roubo tentado qualificado, responda o processo em liberdade.
O acusado foi preso em flagrante em abril de 2002. Ele tentou assaltar um ônibus em companhia de outros dois rapazes. Segundo a defesa, a conduta não passou de tentativa, já que eles nem chegaram a ficar com os pertences dos passageiros.
Alegando demora no processo, a defesa entrou com pedido de Habeas Corpus. Sustentou que o réu era primário, com ocupação lícita e residência fixa. O pedido foi negado pela primeira instância.
Na segunda instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu liminar e confirmou a concessão do Habeas Corpus para que o acusado aguardasse o julgamento em liberdade. O réu, no entanto, teria de ficar internado em clínica de recuperação de dependentes químicos.
Após completar o tratamento, voltou a estudar e a trabalhar e constituiu família. Em 2006, foi proferida sentença. Ele foi condenado a quatro anos de reclusão em regime inicial fechado. Em decorrência disso, foi decretada a prisão. A defesa recorreu novamente. Afirmou que a prisão era ilegal porque, segundo os advogados, somente poderia ser decretada após o trânsito em julgado da sentença (sem mais possibilidade de recurso).
O TJ paulista, no entanto, negou o pedido. Afirmou que o crime cometido seria de natureza grave, o que justificaria a prisão preventiva.
No Habeas Corpus ajuizado no STJ, a defesa sustentou a ausência de requisitos para a decretação da prisão. “A prisão do condenado anteriormente ao trânsito em julgado da sentença condenatória apresenta o caráter de antecipação da pena, sendo uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, configurando, conseqüentemente, coação ilegal”, argumentou a defesa
O presidente do STJ, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, concordou. “A alegação de gravidade do crime, sem qualquer outro fundamento que justifique a segregação antes do trânsito em julgado da condenação não basta à decretação da prisão preventiva”, considerou o ministro. “Isto posto, defiro a liminar, a fim de que o acusado aguarde o julgamento da apelação em liberdade se por tal (outro motivo) não estiver preso”, concluiu o ministro.
HC 86.529
Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2007

O princípio da busca da verdade real e a livre apreciação das provas

Provas do além

Justiça aceita cartas psicografadas para absolver réus

por Aline Pinheiro

Iara Marques Barcelos deve muito da sua absolvição da acusação de assassinato à própria vítima, o tabelião Ercy da Silva Cardoso. Ele foi morto dentro de casa, na cidade gaúcha de Viamão, com dois tiros na cabeça, em julho de 2003. Iara foi apontada como mandante do crime.
Em 2006, o próprio Ercy depôs a favor da amante. Sim, ele estava morto. Por isso, teve de contar com a ajuda do médium Jorge José Santa Maria para poder falar o que sabia. O cenário descrito pode até parecer surreal para quem não acredita no assunto, mas a Justiça brasileira tem levado em conta provas como essas para absolver réus.
A carta psicografada, lida durante ao júri, foi contestada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A acusação pediu a nulidade do julgamento. Em junho deste ano, o TJ do Rio Grande do Sul anulou o júri porque um dos jurados havia sido defendido pelo mesmo advogado de Iara. Não analisou, portanto, a validade da prova do além. E o caso será retomado em novo Júri.
O caso de Iara, seu amante e a carta psicografada não é o único na história do Direito brasileiro. Se ainda estivesse vivo, o líder espírita Chico Xavier, provavelmente, poderia ajudar muitos acusados. São conhecidos alguns casos em que Xavier usou seus dons mediúnicos em favor dos réus.
Na década de 70, a história do juiz Orimar Pontes, de Goiás, se cruzou pelo menos duas vezes com a de Chico Xavier. Em 1976, o médium psicografou o depoimento de Henrique Emmanuel Gregoris, assassinado por João Batista França durante uma brincadeira de roleta russa. No mesmo ano, o líder espírita psicografou a carta de Maurício Garcez Henriques, morto acidentalmente por José Divino Gomes. Nos dois casos, o juiz Orimar Pontes aceitou o depoimento póstumo das vítimas e os jurados absolveram os réus.
Em 1980, em Campo Grande, outra vez um escrito de Chico Xavier esteve nos tribunais como prova da inocência de alguém. José Francisco Marcondes Maria foi acusado de matar a sua mulher, Cleide Maria, ex-miss Campo Grande. O médium recebeu o espírito de Cleide. Com o depoimento, José Francisco foi absolvido. Em novo júri, chegou a ser condenado, mas a pena já estava prescrita.
Dentro do universo jurídico, não há nada de errado na atitude da Justiça. Nada impede que cartas psicografadas sejam usadas como provas judiciais, assim como não há nenhum problema de o réu jurar pela Bíblia que não cometeu o crime ou ainda justificar seu ato como uma obrigação de fé. Para os especialistas, lançar mão de argumentos religiosos não viola a característica laica do Estado Brasileiro. Apenas confirma.
“Dizer que o Estado é laico significa dizer que ele não tem religião oficial, e não que ele não aceita a religião”, explica Maurício Zanóide, advogado criminalista e membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). No entanto, ela considera que a carta não pode ser usada como única prova já que depende exclusivamente da fé. Afinal, não há argumentos lógicos para a prova do além. “Não há racionalidade discursiva.”
Daí as cartas das vítimas mortas servirem, principalmente, nos júris. Os jurados não precisam fundamentar suas decisões, mas apenas responder se o réu é culpado ou inocente. Para formar essa convicção, não há nada que impeça a prova do além. “Há vedação para a produção de provas conseguidas por meios imorais, por exemplo, mas não é o caso das mensagens psicografadas”, explica o juiz Luiz Guilherme Marques, da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).
Influência no júri
Em Viamão, a acusação de Iara reclama que a leitura da carta psicografada influenciou os jurados, o que não deixa de estar certo. Mais uma vez, nada de errado há nisso. Qualquer prova, relato ou depoimento influencia os jurados, leigos no universo jurídico.
“Toda prova depende da convicção de quem julga. Por exemplo, quando uma testemunha afirma que um fato aconteceu de um jeito e outra testemunha diz que aconteceu de outro, o julgador acaba tendo de escolher entre uma das versões”, compara o juiz Luiz Guilherme. “Não há meios de impedir que algum advogado apresente uma mensagem psicografada como prova. É uma prova como qualquer outra.”
A explicação dos especialistas é a de que o corpo de jurados é formado por pessoas que podem ter as mais diversas crenças. Uns podem acreditar na mediunidade, outros não. Dessa ótica, a carta psicografa é uma faca de dois gumes. “Um católico pode achar a carta bobagem e condenar o réu”, exemplifica Roberto Podval, advogado criminalista. “No júri, o que conta é a experiência pessoal de cada um.”
O advogado Maurício Zanóide considera que é impossível analisar até que ponto determinada prova influenciou os jurados. Estes estão proibidos de conversa durante o júri e não podem fundamentar suas decisões. Como saber o grau de influência da prova do além? Impossível, diz Zanóide.
Depoimento póstumo
Roberto Serra da Silva Maia, advogado e assessor da 9ª Procuradoria de Justiça do estado de Goiás, escreveu, em abril de 2006, um estudo sobre a psicografia como meio de prova. Ao se debruçar sobre o tema, Maia concluiu que a mensagem psicografada não pode ser admitida como prova judicial por afrontar o princípio da igualdade, liberdade de culto e o princípio do contraditório, pois coloca a parte que não apresentou a carta em posição desigual. Para ele, fica difícil rebater a carta já que é algo que depende de fé.
Zanóide afirma que “para qualquer documento ser considerado como prova, ele tem de ser, pelo menos, autêntico”. O advogado explica a diferença entre autenticidade e veracidade. A carta é autêntica se realmente tiver sido escrita pelo médium que a assina, por exemplo. Mas a sua veracidade não pode ser provada. Depende da fé de cada um.
A veracidade depende, por exemplo, da credibilidade do médium. Credibilidade da qual Chico Xavier desfrutava mesmo entre aqueles que nem no espiritismo acreditavam. Quando o médium não tem o quilate de Xavier, o exame grafotécnico é a ferramenta buscada para os espíritas. Por ela, acredita-se provar que a letra de quem assina a carta é mesmo do espírito do morto. Para os espíritas, essa prova é necessária para que a carta seja verídica.
O juiz Luiz Guilherme, por exemplo, afirma que aceitaria a carta psicografada desde que o médium fosse uma pessoa absolutamente idônea. “Eu admitiria como prova uma mensagem psicográfica recebida pela mediunidade da Irmã Dulce, Francisco Cândido Xavier, Mohandas Gandhi, Papa João XXIII e outras pessoas desse nível de credibilidade.”
Prova do inconsciente
Valter da Rosa Borges, procurador de Justiça aposentado em Pernambuco, é um dos grandes especialistas em parapsicologia — esta sim uma ciência. Ele escreveu o livro A Parapsicologia e suas relações com o Direito. Para ele, a parapsicologia é a maneira que o Direto tem de encarar as mensagens vindas do além. “Não há prova científica da sobrevivência após a morte, mas há da parapsicologia.”
Por existir prova científica, Borges explica que, ao contrário do espiritismo, a parapsicologia não depende de fé. “Não há espírito para a parapsicologia. O paranormal é uma pessoa viva que age sobre o mundo exterior numa ação inconsciente.”
Nos Estados Unidos, a paranormalidade já vem sendo usada como ferramenta de investigação. A Polícia do Texas, por exemplo, usa a médium Allison DuBois. Enquanto dorme, a jovem tem visões com pessoas mortas que contam sobre o crime que sofreram. No Brasil, a figura do paranormal é acolhida por pelo menos uma legislação estadual. A Constituição de Pernambuco reconhece a paranormalidade ao prever a necessidade de assistência social ao paranormal, que aparece na lista dos necessitados junto com os menores abandonados, idosos e superdotados.
Banco dos mortos
Ainda que a Justiça esteja aceitando e reconhecendo a validade de cartas psicografadas, os temerosos do sobrenatural podem ficar tranqüilos. Por enquanto, a possibilidade de se depararem com o depoimento de um morto durante um julgamento é nula. Ainda que aceite a prova do além, a Justiça não reconhece o morto como testemunha.
“É desconhecer o Direito afirmar que o conteúdo de uma mensagem psicográfica caiba no conceito de prova testemunhal”, diz o juiz Luiz Guilherme. “Morto não é testemunha”, reforça o advogado Podval. A figura do médium encarnado na cadeira dos réus não é aceita na Justiça. Pelo menos, por enquanto.
Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2007

São devidos honorários no cumprimento da sentença

TJDFT decide a favor do direito aos honorários na fase de execução

Da Assessoria

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) aprovou recurso a favor do pagamento de honorários relativos ao procedimento de cumprimento de sentença. A decisão tomada, terça-feira (3), pela 3ª Turma Cível do tribunal garante o direito à remuneração e pode abrir precedente.Para a presidente da OAB/DF, Estefânia Viveiros, a determinação é positiva, pois reconhece a necessidade de pagamento dos honorários nas várias fases do processo, inclusive no cumprimento de sentença. “É a primeira decisão nesse sentido e a Seccional acompanha na certeza de que irá refletir a favor dos advogados nos demais casos em andamento”, declara.Por unanimidade, a 3ª Turma entendeu que a inserção do artigo 475-J no Código de Processo Civil, dada pela Lei nº 11.232/2005, não interfere nos honorários na fase de execução. O artigo reúne as etapas de conhecimento e de cumprimento de sentença em um só procedimento. Segundo o relator, desembargador Luciano Vasconcellos, não se pode raciocinar em razão da nova redação e se esquecer do que determina o artigo 20 da mesma lei. “O código representa um sistema harmônico e tem que ser aplicado de acordo com todas as suas determinações”, afirma.O advogado Antonio Alberto do Vale Cerqueira acredita que a aprovação do recurso representa o cumprimento da lei. “Existe a necessidade de reforçar o direito aos honorários”, diz. Segundo Cerqueira, a decisão abre precedente a favor da classe. “O valor dessa causa específica não era grande, mas foi importante, pois mostra a amplitude que o assunto tem e a decisão do tribunal poderá ser considerada em outras causas.”Fonte: OAB-DF.


Publicado em: 12/07/2007

Indicar bens à penhora - Obrigação do Devedor?

Recusa em indicar bens à penhora é considerada atentatória à dignidade da justiça

Atenta ao disposto no artigo 600 inciso IV do CPC, em sua nova redação dada pela Lei nº 11.382/06, a 7ª Turma do TRT de Minas, acompanhando o voto da juíza convocada Wilméia da Costa Benevides, considerou atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que não cumpriu intimação para indicar bens à penhora.
Frustradas todas as tentativas de execução, o reclamante requereu que se determinasse a intimação do devedor para indicar bens à penhora, sob pena de se aplicar a multa do art. 601 do CPC, no montante de 20% sobre o valor executado. O juiz indeferiu o pedido por entender que o prosseguimento da execução cabe ao exeqüente, que deveria indicar os meios necessários para tal.
A Turma, no entanto, entendeu que se trata de norma que se compatibiliza perfeitamente com a processualística trabalhista, sendo clara a intenção do legislador de tornar mais efetiva a busca da satisfação do exeqüente, sobretudo na Justiça do Trabalho, onde os créditos são, em sua maioria, de natureza alimentar.
Salientou a relatora que a nova redação conferida à norma tornou ainda mais incisiva a repressão à fraude do devedor, passando a incluir a omissão deste em nomear seus bens passíveis de penhora, sendo que anteriormente a sanção somente atingia situações de conduta comissiva, como a de intencional ocultação de bens com o objetivo de frustrar a execução.
Agora, após ser intimado novamente a indicar bens, caso o executado não acate a determinação judicial, será automaticamente enquadrado no artigo 600 e receberá a multa do artigo 601 do CPC. “Naturalmente, se o devedor não possuir quaisquer bens para garantir a execução, não poderá ser punido; entretanto, deverá esclarecer tal situação ao juízo no prazo que lhe restou assinado para manifestação” - conclui a juíza.
( AP nº 01137-2005-077-03-00-3 )

Fonte: Ambito Jurídico

Lei Maria da Penhora

A Lei Maria da Penha e o homem - Artigo da psiquiatra Laís Legg da Silveira Rodrigues.

Por Laís Legg da Silveira Rodrigues,Médica psiquiatra e perita em processos judiciais

Embora a violência doméstica tenha proporções muito maiores - em relação ao homem agredir a mulher do que o inverso - não podemos, simplesmente, eliminar o outro pólo da questão. É bastante sabido que a testosterona, o álcool e os exemplos atávicos de agressões domésticas levam o homem a comportar-se de maneira muito mais agressiva que a mulher; mas não deve ser considerado que esta nunca cometa nenhum tipo de violência contra aquele. Já começam a aparecer os casos em que as mulheres (pouquíssimas, é verdade), ardilosamente, preparam verdadeiras armadilhas para os seus companheiros, namorados ou cônjuges. Basta que se dirijam a uma delegacia de polícia, aleguem maus tratos físicos ou psicológicos e o homem seja lançado ao inferno de um presídio. Em alguns casos, elas mesmas se machucam e se automutilam para dar maior credibilidade ao relato. Muitas são portadoras de ciúme patológico, outras querem vingar-se de quem as traiu ou as substituiu por uma nova namorada e, para tal, utilizam-se dos órgãos públicos para a sua vingança pessoal. E muitas delas aceitam o seu homem de volta depois do “susto”. Saliento que o número de mulheres que assim agem é ínfimo, porém não é zero. Todas as autoridades policiais, judiciais e periciais devem ficar atentas para os casos que lhes caem às mãos, para que a injustiça não prospere. Homens e mulheres são iguais perante a lei. (*) E.mail: laislegg@terra.com.br

Fonte: Espaço Vital

Interrogatório Virtual - A posição do STF

STF

Interrogatório por videoconferência não ofende garantias constitucionais

Por considerar relevante o argumento de que o uso do sistema de videoconferência para interrogatório do réu não ofende suas garantias constitucionais, a presidente do STF, ministra Ellen Gracie, indeferiu pedido de liminar no HC 91859, impetrado em favor de Marcos José de Souza contra indeferimento de idêntico pedido no STJ.
Marcos José responde a processo criminal por suposta tentativa de roubo. Para seus advogados, a lei estadual paulista que prevê o uso do sistema de videoconferência para interrogatórios e audiências de instrução, sem a presença do réu preso, invadiria a competência privativa da União para legislar sobre direito processual. A defesa disse, ainda, que Marcos José estaria sendo impedindo de exercer seu direito de autodefesa, por violação do direito de presença a todos os atos do processo. O habeas corpus pede a anulação do interrogatório realizado por meio de videoconferência.
A ministra Ellen Gracie considerou relevante o fundamento da decisão do STJ, de que não existe ofensa às garantias constitucionais do réu. Ao indeferir o pedido, a ministra lembrou decisão idêntica do ministro Gilmar Mendes em caso similar, o habeas corpus 90900.
Processo Relacionado: HC 91859 - clique aqui

Fonte: Site Migalhas

Prisão em Flagrante e a Lei 11.449/07

As novas regras para a comunicação da prisão em flagrante

Flávio Cardoso de Oliveira - 01/07/2007

Advogado e Professor de Direito Processual Penal no Complexo Jurídico Damásio de Jesus.

Dando continuidade à atualização do Código de Processo Penal, por meio de modificações pontuais, o legislador brasileiro editou, no limiar de 2007, a Lei n. 11.449, que dá nova redação ao art. 306 e traz importantes inovações. Primeiramente, resta clara a intenção de se ajustar as disposições da lei processual a respeito de prisão em flagrante ao que estabelece a Constituição da República. Reproduzindo fielmente o contido no art. 5.º, LXII, da Carta Magna, o caput do novo art. 306 estampa: “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.A contar do momento da prisão, tem a autoridade policial 24 horas para encaminhar o auto ao Juízo competente, com todas as oitivas que dele devam fazer parte, segundo o novo § 1.º do artigo em estudo. Esse dispositivo encerra, finalmente, qualquer discussão que ainda possa haver a respeito do prazo em que o auto deve ser enviado ao Juiz de Direito. A fixação desse prazo, anteriormente, dava-se pela analogia estabelecida com o período previsto para a entrega da nota de culpa – as mesmas 24 horas. Se havia algum entendimento diverso, agora não há mais razão para persistir.Uma pergunta, contudo, surge da análise da nova redação do art. 306: impôs a lei duas obrigações, quais sejam a comunicação imediata ao Juiz de Direito e, posteriormente, a remessa do auto, no prazo de 24 horas a contar da prisão? Em outras palavras: deve-se primeiro comunicar a prisão e, depois da formalização do auto, encaminhá-lo ao Juízo competente? Muito embora a primeira leitura do dispositivo aponte para essa interpretação, havendo, inclusive, opiniões nesse sentido[1], parece-nos que não foi essa a intenção do legislador.Entendemos que a comunicação imediata deve ser feita à pessoa da família do preso ou outra que ele indicar, incluindo seu advogado, se assim for manifestado por ele. Isso para dar notícia de seu paradeiro e para que se possa prestar-lhe a assistência que deve ter nesse instante, amparando-se na legislação vigente. A comunicação imediata ao Juízo, quando da prisão, serviria apenas para literalmente “comunicá-la”, uma vez que o Magistrado, nesse momento, não contaria com elemento algum para verificar a legalidade da medida, ou seja, seria atitude inócua.Como se sabe, a prisão em flagrante é a única em que o controle da legalidade é feito posteriormente pelo Juiz de Direito, já que as outras modalidades de prisão cautelar exigem a expedição de mandado pela autoridade judiciária competente, antes da efetivação da custódia. Sem o auto de flagrante em mãos, nada em termos práticos poderá ser feito, até mesmo porque o Juiz de Direito não poderá (nem deverá) dirigir-se à Delegacia de Polícia para acompanhar toda e qualquer lavratura de auto de prisão em flagrante de que tenha sido comunicado, mormente nas grandes cidades, onde o número de ocorrências atinge proporções assustadoras.Somos do entendimento, portanto, de que a remessa do auto ao Juiz de Direito competente, no prazo de 24 horas, é suficiente para atender à exigência da “comunicação imediata” imposta pela nova lei e anteriormente já prevista na Constituição da República. Repita-se: somente com o auto formalizado é possível o controle judicial. A inovação mais importante, porém, consta da parte final do mesmo § 1.º, com a imposição legal de se encaminhar à Defensoria Pública cópia do auto de flagrante, caso o preso não tenha declinado o nome de seu advogado. Trata-se de salutar medida para conferir assistência jurídica na fase inquisitorial ao preso que não tenha advogado constituído e, principalmente, que não tenha condições de constituir um. Qualquer ilegalidade ou inobservância de formalidade poderá, de plano, ser argüida pelo defensor, sem prejuízo, é claro, do dever de ser rechaçada de ofício pelo Magistrado. Cabe, então, nova pergunta: se a autoridade policial não encaminhar cópia do auto para a Defensoria Pública no prazo de 24 horas, poderá ser relaxada a prisão em flagrante? Entendemos que sim, pois essa espécie de custódia cautelar, por não contar com exame prévio de legalidade, como dito anteriormente, está sujeita à observância irrestrita de todas as formalidades que compõem a elaboração do auto e a sua posterior remessa ao Juízo e agora também à Defensoria. Deixar de comunicar o órgão defensório é deixar de cumprir formalidade essencial, tal qual a ausência de entrega de nota de culpa ao preso, no prazo idêntico de 24 horas. Enseja, pois, o relaxamento da medida privativa da liberdade.Não se pode deixar de comentar que o legislador, ao tornar obrigatória a comunicação mencionada, ousou quebrar uma longa tradição de nosso Direito, no que tange à participação de defensor na fase policial da persecução penal. Poderia, contudo, ter ousado um pouco mais, a nosso ver, tornando obrigatória a assistência de defensor quando do interrogatório policial, notadamente no bojo do próprio auto de flagrante, a despeito das dificuldades práticas que eventualmente poderiam existir. De qualquer forma, foi dado passo importante para a efetivação da defesa do indiciado, em momento crucial: o início das investigações. Esse passo é mais uma contribuição para a concretização de um processo penal garantidor dos direitos individuais.Notas de fim:[1] V.g. CRUZ, Rogério Schietti M. A otimização, ainda tímida, da assistência de advogado ao preso. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 172, p. 17, mar. 2007.
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Democracia e Modernização

Súmulas vinculam o passado e não dão respostas ao futuro

por Marcelo Semer

A incorporação de direitos econômicos e sociais no pós-guerra transformou estados liberais em intervencionistas ou do bem-estar. Provocou um acréscimo de litigiosidade com acesso de novas classes e novos pleitos à Justiça. Colocou em cheque o modelo tradicional de Judiciário, formado no dogmatismo e nas aparentes neutralidade e objetividade de um poder apolítico.
No Brasil, como em outros países latino-americanos, as consequências desta transformação foram postergadas, em razão da ditadura militar. Fizeram-se sentir, entre nós, após a Constituição de 1988, acrescidas ainda dos efeitos de uma forte crise fiscal.
A explosão de litigiosidade brasileira colheu de forma ainda mais intensa a contradição entre a conflituosidade da sociedade de massas de um país em desenvolvimento e a expressão de um Judiciário hierarquizado, distante da sociedade, alérgico à política e com operadores formados no mais arraigado positivismo. Sua dogmática era e ainda é incapaz de encontrar respostas aos novos conflitos.
Este Judiciário demorou a despertar para a gestão, dada a resistência em compreender que a escolha de prioridades de recursos é política, e compete primordialmente ao povo. Gerido por uma oligarquia dos mais antigos, o Poder muitas vezes priorizou elementos secundários na administração, como edifícios suntuosos e veículos de representação, atrasando longamente o processo de informatização.
A lentidão processual foi decantada como problema exclusivo dos outros poderes, pois a autocrítica nunca foi característica de instituições fechadas. Viu-se, no entanto, que a escusa jamais podia ser absoluta — parcela considerável de responsabilidade repousava sobre os próprios tribunais.
Antes da reforma do Judiciário, quase meio milhão de processos aguardava distribuição nas cortes paulistas. Fruto de excesso de demandas, sim, mas também do fato de que durante décadas os desembargadores receberam para julgar um número fixo de processos, independente de seu acréscimo dia-a-dia. O represamento, que era proibido e punido nas instâncias inferiores, acabou por criar um acervo incontornável, intangível até pelas novas mudanças processuais.
Mas não é só.
Uma visão individualista do direito, inerente à dogmática positivista e incorporada entusiasticamente pelos tribunais, evitou a efervescência de conflitos coletivos, multiplicando as estatísticas de processos. A jurisprudência do STF foi tradicionalmente restritiva nas ações meta-individuais, impondo a estas uma enorme gama de impedimentos processuais. Hoje a Suprema Corte impressiona-se com uma multidão de pedidos idênticos que, indiretamente, ajudou a construir.
A recente reforma do Judiciário mirou nas crises de legitimidade e eficiência, mas errou a mão. Entregou-se a uma solução fácil e comprometedora, as súmulas que vinculam o passado, não dão resposta ao futuro, e ainda atacam o que era mais importante preservar, a independência do julgar, semente de uma judicatura de perfil democrático, sem chefes nem patrões.
A idéia de um controle externo assinala a configuração de um Judiciário com menos espírito de corpo, mas o Conselho Nacional de Justiça acabou sendo um órgão de governo moldado pelas instâncias superiores à sua imagem e semelhança. Pela falta de democratização na composição, tornou-se mais um obstáculo de que uma alavanca na abertura do Poder, sem contar inúmeras recaídas corporativas, que demonstram a propensão do CNJ para ser engolido pelo sistema que pretendia reformar.
Opondo-se à democratização interna, as cúpulas argumentavam que o corporativismo tomaria conta do Judiciário se houvesse eleições internas. O que se tem visto é que a defesa dos interesses de classe está ainda mais imbricada entre os donos do poder, como se notou pela resistência ao fim do nepotismo e o recente movimento dos desembargadores pela preservação de seus salários acima do teto.
A complexidade moderna exige um juiz atento ao caráter político da decisão e às suas repercussões sociais. Um juiz com formação interdisciplinar, que supere a vetusta idéia do direito como uma ciência pura, que exista não em função da pessoa humana, mas apesar dela. Um juiz-cidadão, que participe criticamente da sociedade, ponto de partida para compreendê-la e ser por ela compreendido. Um juiz que não abdique do papel de garantidor de direitos em troca de benefícios corporativos, inclusive impondo, quando necessário, a implementação de políticas públicas para assegurar que direitos escritos não se transformem em letras mortas.
O ambiente deste juiz é a horizontalidade, a independência interna, a não submissão. Sua linguagem é o sentido republicano de prestação de serviço, serviço este que o cidadão tem o direito de exigir com eficiência e isonomia, sem privilégios de qualquer ordem.
Revista Consultor Jurídico, 8 de julho de 2007

Em defesa da liberdade

Ordem jurídica

Prisão não é a regra, é exceção, afirma Marco Aurélio

por Priscyla Costa

Mandar alguém para a prisão quando ainda não há sentença condenatória definitiva não pode ser a regra, mas sim a exceção, como estabelece o Direito Penal. O entendimento foi mais uma vez usado pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, para conceder Habeas Corpus a um réu preso.

O alvará de soltura beneficiou o espanhol Alfonso Salto Sanchez, preso sob a acusação de atentado violento ao pudor. “Recolhimento de acusado em prisão, sem a culpa formada, é medida de excepcionalidade”, afirmou o ministro. De acordo com Marco Aurélio, “por maior que se mostre o afã em alcançar mudança de rumos, em coibir-se atos condenáveis, descabe o atropelo, a queima de etapas. É esse o preço que se paga por viver em um Estado Democrático, em um Estado de Direito, e, porque módico, está ao alcance de todos”.

Alfonso Sanchez foi preso em flagrante, em dezembro de 2006, acusado de forçar um menino de 13 anos a fazer sexo oral com ele. O espanhol tem 55 anos e é piloto da Empresa Iberia Líneas Aéreas de España. Sua defesa, representada pelos advogados Alberto Zacharias Toron e Leopoldo Stefanno Leone Louveira, recorreu ao Supremo porque o pedido de liberdade já tinha sido negado pelas instâncias anteriores e pelo Superior Tribunal de Justiça. O argumento foi o de que a Lei 11.464/07 permite ao acusado de crime hediondo ficar em liberdade provisória. A defesa alegou também que o tipo de crime não justifica prisão.

Marco Aurélio acolheu os argumentos. “O paciente, contando com 55 anos de idade, família estruturada, residindo em Madri, teve conduta até aqui irreprochável, sendo, há mais de 33 anos, piloto da Empresa Iberia Líneas Aéreas de España. Ora, o título em si da custódia não se fez em sintonia com a ordem jurídica”, reconheceu o ministro.

Para Marco Aurélio, o fato de o acusado ser estrangeiro também não justifica a prisão. “A prevalecer tal suposição, entender-se-á que, uma vez acusado estrangeiro, sempre se haverá de implementar, automaticamente, a custódia”, considerou. Ele disse, ainda, que “nada justifica manter-se o paciente preso, aguardando o término do processo a que responde. Se transgrediu norma penal, agiu de forma episódica, ao que tudo indica, presente a prostituição. A violência citada na espécie não teria sido real, mas presumida ante a idade daquele que concordara com a reprovável prática”.

Leia o voto

HABEAS CORPUS 91.690-2 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PACIENTE(S): ALFONSO SALTO SÁNCHEZ
IMPETRANTE(S): ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO(A/S)
COARTOR(A/S) (ES): RELATOR DO HC Nº 78082 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS – LIMINAR – INDEFERIMENTO – NOVA IMPETRAÇÃO – LIBERDADE DE IR E VIR CERCEADA – EXCEPCIONALIDADE.

1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete:

Os advogados Alberto Zacharias Toron e Leopoldo Stefanno Leone Louveira impetram o habeas corpus em favor de Alfonso Salto Sánchez. Afirmam que o ministro Félix Fischer indeferiu o pleito de liminar, perpetuando a ilegalidade praticada pela 14ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu idêntica medida, fazendo prevalecer a decisão do Juiz de Direito da 31ª Vara Criminal da Comarca da Capital, o qual não acolheu o pedido de concessão de liberdade provisória do paciente.

Os impetrantes sustentam a existência de exceção ao Verbete nº 691 da Súmula desta Corte, porquanto o paciente encontra-se encarcerado em uma cela de Distrito Policial há quase sete meses, desde 6 de dezembro de 2006, quando foi preso em flagrante pela suposta prática do delito de atentado ao pudor. Segundo a denúncia, teria submetido menor de treze anos à realização de sexo oral, estando incurso nas penas do artigo 214, combinado com o artigo 224, alínea “a”, do Código Penal.

O Juízo de primeira instância indeferiu o pleito de liberdade provisória do paciente para garantia da ordem pública, instrução processual e aplicação da lei penal, acrescentando que o artigo 2º, inciso II, da Lei 8.072/90 veda a concessão de fiança e liberdade provisória aos acusados da prática de crime hediondo. O Tribunal de Justiça acolheu a fundamentação adotada pelo Juiz e não concedeu o habeas (documento 7).

No Habeas Corpus nº 78.082, do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Felix Fischer indeferiu o pedido de concessão de liminar, consignando deficiência na instrução do processo, por faltar o acórdão do Tribunal de Justiça. O paciente requereu a reconsideração do ato e juntou a peça faltante. O pedido não foi acolhido ante a impossibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados da prática de crime hediondo. Com a vinda à balha da Lei nº 11.464/2007, o pleito de concessão de liberdade provisória foi renovado. Mais uma vez, houve o indeferimento da liminar.

Esse o ato atacado neste habeas. Os impetrantes argumentam que a Lei nº 11.464/2007 afastou a vedação à concessão de liberdade provisória em caso de crime hediondo. Ressaltam a insubsistência dos fundamentos apontados para a manutenção da custódia do paciente. A suposta violação à ordem pública estaria no fato de o crime sexual ter sido cometido em via pública, imputação que o acusado refutou nos interrogatórios policial e judicial a que foi submetido. Alegam que o tipo penal, por si só, não imprime a necessidade da prisão, sob pena de prejulgamento. Sustentam também que deve ser desconsiderado o fundamento da ameaça à instrução criminal, pela impossibilidade de supor-se que o paciente realizaria coação no curso do processo, mostrando-se indispensável a existência de atos concretos. Asseveram que, além disso, a instrução encontra-se em estágio avançado, aguardando-se tão-só o retorno de carta rogatória expedida à Espanha para oitiva das testemunhas da defesa. Realçam, por fim, que o fato de o paciente ser estrangeiro não constitui ameaça à aplicação da lei penal.

Requerem a concessão de medida acauteladora para que, ante a insubsistência dos fundamentos do decreto de prisão, seja o paciente posto em liberdade, comprometendo-se a entregar o passaporte à Justiça e a permanecer em São Paulo durante o curso do processo. No mérito, pleiteiam a ratificação do provimento liminar.

2. Reafirmo o que tenho ressaltado sobre a necessidade de compatibilizar-se o Verbete nº 691 da Súmula desta Corte, reiteradamente flexibilizado, com a Constituição Federal:

O habeas corpus, de envergadura constitucional, não sofre qualquer peia. Desafia-o quadro a revelar constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir do cidadão. Na pirâmide das normas jurídicas, situa-se a Carta Federal e assim há de ser observada. Conforme tenho proclamado, o Verbete nº 691 da Súmula desta Corte não pode ser levado às últimas conseqüências. Nele está contemplada implicitamente a possibilidade, em situação excepcional, de se admitir a impetração contra ato que haja resultado no indeferimento de medida acauteladora em idêntica medida – Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 84.014-1/MG, por mim relatado na Primeira Turma e cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 25 de junho de 2004. É esse o enfoque que torna o citado verbete compatível com o Diploma Maior, não cabendo extremar o que nele se contém, a ponto de se obstaculizar o próprio acesso ao Judiciário, a órgão que se mostre, dados os patamares do Judiciário, em situação superior e passível de ser alcançado na seqüência da prática de atos judiciais para a preservação de certo direito.

O paciente encontra-se sob a custódia do Estado, sem culpa formada, há seis meses e vinte e quatro dias. Tem contra si acusação considerado o disposto no artigo 214, combinado com o artigo 224, alínea “a”, do Código Penal – atentado violento ao pudor –, em razão de sexo oral praticado com menor.

O Juízo, ao indeferir o pleito de liberdade provisória, ressaltou a ofensa à ordem pública – “não se pode negar que quem comete crime sexual, em via pública, durante o dia, causa intranqüilidade ao meio em que vive”. Acrescentou, sob o ângulo da instrução criminal, da aplicação da lei penal, que:

Mesmo com o passado idôneo, conduta social ilibada e incensurável prestação de serviços, para evitar que se evada, preciso é a prisão. Não por ser estrangeiro, todavia, pela possibilidade de fugir para livrar-se das repercussões do ocorrido. O caso foi propagado na imprensa, constrangeu-o, bem como sua família, por conseguinte, solto, pode pensar em sair do país, para rechaçar maiores transtornos.

Então, fez ver que o inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 veda a concessão de fiança e liberdade provisória em se tratando dos crimes hediondos. Confiram com o que se contém à folha 140 à 143.

Pois bem, essa decisão foi sucessivamente mantida, havendo os Tribunais nos quais impetrados habeas corpus indeferido as liminares.

Ressalte-se, mais uma vez, que o recolhimento de acusado em prisão, sem a culpa formada, é medida de excepcionalidade maior e pressupõe situação enquadrável no artigo 312 do Código de Processo Penal. Consoante esclarecido, o paciente, contando com 55 anos de idade, família estruturada, residindo em Madri, teve conduta até aqui irreprochável, sendo, há mais de 33 anos, piloto da Empresa Iberia Líneas Aéreas de España. Ora, o título em si da custódia - o ato impugnado mediante o primeiro habeas, da competência do Tribunal de Justiça - não se fez em sintonia com a ordem jurídica.

Sob o ângulo da ordem pública, remeteu-se a transgressão já verificada, abandonando-se o sentido da previsão legal, ou seja, a preservação do ambiente próprio à vida em sociedade de forma pacífica. Se ocorreu ofensa à ordem pública, considerado o fato imputado ao paciente, deve-se aguardar a tramitação do processo penal e a imposição de pena para, imutável a condenação na via da recorribilidade, proceder-se à execução.

Quanto à instrução e à aplicação da lei penal, muito embora se tenha negado essa premissa, constata-se que o raciocínio desenvolvido leva em conta a condição de estrangeiro do paciente. Apontou-se que poderia fugir, objetivando não sofrer as conseqüências do ato praticado. A prevalecer tal suposição, entender-se-á que, uma vez acusado estrangeiro, sempre se haverá de implementar, automaticamente, a custódia.

Por último, mencionou-se a proibição da concessão de fiança e de liberdade provisória, a teor do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90. Mesmo antes de ter-se a glosa da regra sobre a impossibilidade de progressão no regime de cumprimento da pena e de vir à balha a Lei nº 11.464/2007, o Supremo já proclamara, no julgamento do Habeas Corpus nº 87.794-0/BA, de minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 2 de fevereiro de 2007:

[...]

PRISÃO PREVENTIVA – CRIME HEDIONDO – RELAXAMENTO. A interpretação teleológica da Lei nº 8.072/90 é conducente a concluir-se pela possibilidade de relaxamento da prisão preventiva.

PRISÃO PREVENTIVA – INSTRUÇÃO CRIMINAL. A viabilidade da instrução criminal, sob o ângulo da custódia preventiva, pressupõe ato concreto que a revele, ante a postura do acusado, em risco.

Pois bem, ainda que verificado o flagrante, mostra-se possível ter-se o relaxamento, com ou sem fiança, da prisão quer em face das circunstâncias envolvidas no caso, quer considerado o excesso de prazo. Se, conforme dispõe a Lei nº 8.072/90, mesmo diante de sentença condenatória, ao Juiz é permitido decidir se o réu poderá apelar em liberdade, com maior razão cumpre viabilizá-la quando se trata de prisão em flagrante já projetada no tempo sem que haja, no processo, sentença proferida. Nada justifica manter-se o paciente preso, aguardando o término do processo a que responde. Se transgrediu norma penal, agiu de forma episódica, ao que tudo indica, presente a prostituição. A violência citada na espécie não teria sido real, mas presumida ante a idade daquele que concordara com a reprovável prática.

Está-se em quadra em que as instituições hão de ficar atentas aos princípios regedores do processo penal, às franquias que somente são acionadas por aqueles que se encontrem submetidos a acusação. Por maior que se mostre o afã em alcançar mudança de rumos, em coibir-se atos condenáveis, descabe o atropelo, a queima de etapas. É esse o preço que se paga por viver em um Estado Democrático, em um Estado de Direito, e, porque módico, está ao alcance de todos.

3. Defiro a medida acauteladora para relaxar a prisão do paciente. Expeçam o alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias, ou seja, caso o paciente não se encontre sob a custódia do Estado por motivo diverso da prisão em flagrante mantida pelo Juízo, no Processo nº 050.06.096753-6 (CI 1952/06), da 31ª Vara Criminal do Foro Central da Capital, São Paulo. Observem, ainda, a entrega do passaporte, tal como sugerida na petição inicial, devendo o paciente indicar o local em que terá residência, mediante declaração do titular desta, assumindo também o compromisso de, na defesa dos próprios interesses, acorrer aos chamamentos judiciais.

4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República.

5. Publiquem.

Brasília, 30 de junho de 2007 – 18h25.

Ministro MARCO AURÉLIO
Relator

Revista Consultor Jurídico, 5 de julho de 2007

Excesso de Prazo - Flexibilização - Decisão Recente

Caso a caso

Prazo para fim de instrução criminal pode ser ampliado

O prazo para que seja concluída a instrução criminal não é absoluto, fatal e improrrogável e pode ser dilatado diante das peculiaridades de cada caso. Com esse entendimento, o ministro Raphael de Barros Monteiro, presidente do Superior Tribunal de Justiça, negou o pedido de Habeas Corpus de acusados de seqüestro. A defesa pretendia colocá-los em liberdade.
De acordo com o processo, em abril do ano passado, a Polícia Militar de Sorocaba, interior de São Paulo, foi informada de um possível cativeiro. Na operação policial, foram presas nove pessoas. Entre elas, os autores do HC. Os três foram presos sob a acusação de roubo e extorsão mediante seqüestro.
No STJ, a defesa alegou haver excesso de prazo na formação da culpa para que a defesa pudesse solicitar o relaxamento da prisão em flagrante ou a concessão de liberdade provisória.
Barros Monteiro não acolheu o argumento. Destacou que o STJ tem o entendimento já firmado no sentido de que o prazo para que seja concluída a instrução criminal não é absoluto, fatal e improrrogável. Ele “pode ser dilatado diante das peculiaridades do caso concreto”, conforme já decidido pela 5ª Turma do tribunal.
O ministro ressaltou ainda que, no caso, o Tribunal de Justiça paulista, ao julgar pedido semelhante, esclareceu que o grande número de denunciados (onze no total), além da expedição de precatórias, justificam o prolongamento dos prazos processuais. O TJ afirmou, ainda, que a demora no término da instrução criminal é decorrente da complexidade do caso.
Barros Monteiro negou a liminar e solicitou informação à Justiça paulista. Depois disso, o caso será remetido ao Ministério Público Federal, que vai oferecer parecer. O mérito do Habeas Corpus será apreciado, posteriormente, pela 6ª Turma. O relator é o ministro Nilson Naves.
HC 86.458
Leia a decisão:
HABEAS CORPUS Nº 86.458 - SP (2007/0156943-1)
IMPETRANTE: MARIO DEL CISTIA FILHO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JULIANA APARECIDA LEITE DE BARROS (PRESA)
PACIENTE: MARCO AURÉLIO MAGNANI (PRESO)
PACIENTE: ROGÉRIO FRANÇA RIBEIRO (PRESO)
DECISÃO
Vistos, etc.
1. Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Juliana Aparecida Leite de Barros, Marco Aurélio Magnani e Rogério França Ribeiro, presos em flagrante pela prática do crime de roubo, contra acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegaram os writs lá impetrados.
Alega o impetrante, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo na formação da culpa dos paciente, motivo pelo que requer o relaxamento da prisão em flagrante delito ou a concessão da liberdade provisória.
2. Não se verifica, prima facie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da liminar. Sobre o alegado excesso de prazo, o entendimento desta Corte é o de que "o prazo para a conclusão da instrução criminal não é absoluto, fatal e improrrogável, e pode ser dilatado diante das peculiaridades do caso concreto . (Precedentes )" (HC n. 41.570/SP, relator Ministro Felix Fischer).
No presente caso, o acórdão impugnado deixou assentado que “o grande número de denunciados (onze no total), bem como a expedição de precatórias justificam o alongamento dos prazos processuais. A demora no término da instrução criminal decorre, portanto, da complexidade que permeia o caso concreto, em vista da pluralidade dos réus, aliada, ainda, à necessidade de prática de atos processuais em comarca diversa daquela de origem, justificando-se, pois, o alegado excesso de prazo”(fl. 14).
3. Isso posto, indefiro a liminar.
Solicitem-se informações atualizadas à autoridade apontada como coatora.
Após, vista ao Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 02 de julho de 2007.
MINISTRO BARROS MONTEIRO
Presidente
Revista Consultor Jurídico, 5 de julho de 2007