Principio da Insignificância - Notas Elucidativas

Gravidade da ação deve ser analisada em insignificância

Por Ravênia Márcia de Oliveira Leite

O princípio da insignificância tem origem em outro princípio: o da intervenção mínima que significa que "o direito penal só deve cuidar de situações graves, de modo que o juiz criminal só venha a ser acionado para solucionar fatos relevantes para a coletividade. (...)

Na prática, uma decorrência do princípio da intervenção mínima foi o reconhecimento do princípio da insignificância. Ele considera atípico o fato quando a lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal é de tal forma irrisória que não justifica a movimentação da máquina judiciária" (Victor Eduardo Rios Gonçalves, Direito Penal - Parte Geral, Ed. Saraiva, São Paulo: 2007).

De tal conceito infere-se que o tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão. Assim, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. Ademais, o princípio da insignificância não deve ser confundido com o princípio da adequação social. Um fato pode ser insignificante, em face de sua escassa lesividade, mas também pode ser considerado inadequado à sociedade.

Observe-se, ainda, que bagatela refere-se ao pequeno valor da coisa, o que desconfigura, por conseguinte, o fato típico mediante a aplicação do princípio da insignificância. Nessa esteira, conforme leciona Marcelo Ristow de Oliveira, “reconhecida a insignificância, o fato é atípico. Diferentemente no caso de reconhecimento de furto de bem de pequeno valor. Nas palavras do ministro Carlos Ayres Brito, relator do Habeas Corpus 92411, "não se pode confundir bem de pequeno valor, com o de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-lhe o princípio da insignificância". Aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Pena, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta...".

Cumpre ressaltar, no entanto, que se a infração for de menor potencial ofensivo, deve incidir a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). Na aplicação do princípio da insignificância, torna-se necessário observar, nos termos da cristalina aplicação do mesmo pelo órgão máximo de superposição jurisprudencial no país: a (1) mínima ofensividade da conduta do agente, a (2) nenhuma periculosidade social da ação, o (3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a (4) inexpressividade da lesão jurídica provocada. “Assim, o furto de um vaporizador, um chapéu e um facão, em horário de repouso noturno, não pode ser considerado penalmente irrelevante. Em tal conduta, não é mínima a ofensividade nem desprovida de periculosidade social nem inexpressiva a lesão jurídica provocada. Para a incidência do princípio da insignificância, não é bastante apenas o valor da coisa subtraída (precedentes do Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus 84.412-SP, DJ 2/8/2004; do Superior Tribunal de Justiça: Habeas Corpus 47.105-DF, DJ 10/4/2006; Habeas Corpus 47.247-MS, DJ 12/6/2006, e Habeas Corpus 32.882-MS, DJ 14/6/2004).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de roubo. Senão vejamos:

Ementa 1. Princípio da insignificância e crime de roubo. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que o princípio da insignificância não se aplica ao delito de roubo (v.g. AI 557.972, 2ª T., 07.03.03, Ellen Gracie, DJ 31.03.06). 2. Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia relativa à incidência do princípio da insignificância, que demanda a prévia análise da legislação ordinária pertinente (Código Penal, artigo 157): incidência, mutatis mutandis, da Súmula 63 (RE-AgR 454394 / MG - MINAS GERAIS)

Segundo Patrícia Donati de Almeida “a principal consequência do seu reconhecimento é a exclusão da tipicidade do fato, que deixa de ser materialmente típico. A doutrina é pacífica em reconhecer que o fato típico não se resume à tipicidade formal, exigindo, também, a tipicidade material, que se concretiza pelo resultado típico relevante, imputação objetiva do resultado jurídico, e, em se tratando de crime doloso, a imputação subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais)”.

Conclui a citada articulista que “partindo dessa premissa, entende-se que o fundamento para o reconhecimento da atipicidade (material) quando da conduta insignificante é a imputação objetiva da conduta (leia-se: conduta insignificante não cria risco proibido relevante). Em contrapartida, a fundamentação para a atipicidade material no caso do resultado insignificante é justamente a exigência de um resultado jurídico relevante (nullum crimen sine iniuria)”.

Portanto, advém de todo o aqui exposto, que a aplicação do princípio da insignificação, conduz, obviamente à atipicidade da conduta, todavia, em sua verificação não se observa, única e tão somente, o valor do produto do crime, mas, principalmente, se a conduta empreendida lesionou o bem jurídico de tal forma que apesar de seu ínfimo valor, ainda assim, não se pode deixar de punir a conduta, como no caso de crime de roubo, em que a violência ou grave ameaça, rechaçam, por completo, a aplicação de tal tese.

Da mesma forma, no caso de frequentes ações do cidadão em conflito com a lei, explificativamente, na subtração reiterada de bens de pequeno valor, a lesão ao bem jurídico está presente e não se pode considerar o fato atípico, na linha esposada pela doutrina e pelo Supremo Tribunal Federal. Entretanto, presente os requisitos acima elecandos, o fato é atípico, não havendo elementos jurídico penais para lavratura de Auto de Prisão em Flagrante Delito e quiçá de propositura de Ação Penal, por aticidade da conduta, repita se, e, por asuência de justa causa.

Fonte: Site Consultor Jurídico

Excelente artigo do Dr. Flávio Ribeiro da Costa

Condenação sumária

Direito Penal não julga a pessoa, mas sim seus atos

por Flavio Ribeiro da Costa

A culpabilidade é sempre referida a um fato determinado, respeitando-se a autonomia de vontade do autor. No Direito Penal do fato, a culpabilidade constitui um juízo sobre a relação do autor com o fato concretamente realizado, e não em função da forma de conduzir sua vida — sua personalidade — ou dos perigos que no futuro lhe esperam.

De acordo com Roxin, “um ordenamento jurídico que se baseie em princípios próprios de um Estado de Direito liberal se inclinará sempre em direção a um Direito Penal do fato”. E quando o Estado de Direito comete a ousadia de pretender reger seus súditos pelo que são, assume feição teocrática. Com isso, “logra construir uma conexão punitiva desde o delito em forma de periculosidade espiritualizada: substitui o estado perigoso pelo estado de pecado penal”.

O primeiro mandamento, pois, que se extrai da consagração do princípio de culpabilidade é que o legislador constituinte optou pelo Direito Penal do fato, não sendo possível, por conseguinte, tipificar ou sancionar o caráter ou modo de ser, pois, no âmbito do Direito Penal, não se deve julgar a pessoa, mas exclusivamente seus atos.

O Direito Penal deve partir do dogma do fato, de tal modo que não caiba a responsabilização de outros aspectos que não sejam condutas objetivamente perceptíveis. Com propriedade observam Zaffaroni-Pierangeli que “um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o Direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação”. Até porque, para que fossem conseqüentes, os partidários do Direito Penal de autor deveriam defender que é suficiente a atitude interna para se castigar o autor e não se ter que aguardar o cometimento do delito.

A distinção entre Direito Penal de autor e Direito Penal de fato não tem apenas valor didático e doutrinário, como pensam alguns. Ainda que na prática haja várias disposições legisladas que se amoldam a uma concepção ligada ao Direito Penal de autor (reincidência, personalidade, antecedentes, etc), isso não significa que deva ser adotado sem qualquer questionamento. O principio de culpabilidade goza de status constitucional, cuja principal implicação é a de justamente não recepcionar uma culpabilidade que não se estribe no Direito Penal do fato.

É preciso, como se disse alhures, mudar a visão do Direito Penal e situar o fato delituoso ao lado e por cima da pessoa do agente. Para tanto, é mister que se realize uma depuração da legislação infraconstitucional de modo que sejam desconsideradas as manifestações de Direito Penal de autor, notadamente quando da aferição da pena.

A tipologia etiológica do Direito Penal do autor tem por fim último detectar os autores sem que seja preciso esperar o acontecimento da conduta. Ou seja, não se coíbe o “subtrair” coisa alheia móvel, mas o “ser” ladrão; não se proíbe matar, mas “ser”homicida, etc. Com o Direito Penal de autor surge o denominado tipo de autor, pelo qual o criminalizado é a personalidade, e não a conduta. Não se despreza o fato, o qual, no entanto, tem apenas significação sintomática: presta-se apenas como ponto de partida ou como pressuposto da aplicação penal.

Nela também se possibilita a criminalização da má vida ou estado perigoso, independentemente da ocorrência do delito, por meio da seleção de indivíduos portadores de determinados caracteres estereotipados: vagabundos, prostitutas, dependentes tóxicos, jogadores, ébrios, etc. Ou também a aplicação de penas pós-delituais, em função de determinadas características do autor, por meio de tipos normativos de autor: reincidentes, habituais, profissionais, etc.

Como tipos de autor se destacam o tipo normativo de autor e o tipo criminológico de autor. De acordo com a concepção do tipo normativo de autor, o fato somente se aplica ao tipo no caso de se ajustar à imagem ou modelo do autor: o que se faz é comparar o fato concreto com o modelo de conduta representado da ação que se espera de um típico autor do delito. É normativo, portanto, porque estabelece uma escala de valores da qual se utiliza como base para valorar os fatos realizados pelo autor. Diferentemente, na concepção do tipo criminológico de autor, o que conta não é um juízo de valor, mas sim a constatação empírica de que a personalidade do autor concorda com as características do criminoso habitual.

O Direito Penal de autor, além de enxovalhar o princípio de legalidade, ao possibilitar que sejam censurados atos anteriores estranhos ao delito, macula o próprio valor da dignidade humana. Para nós, o discurso do Direito Penal de autor propõe aos operadores jurídicos a negação de sua própria condição de pessoa, uma vez que o criminalizado é considerado um ser inferior, seja moral, seja mecanicamente, devendo, pois, ser censurado ou neutralizado. Para referidos autores, até mesmo no moderno Direito Penal do risco, o qual tipifica atos de tentativa e preparatórios no afã de controlar a lealdade das pessoas ao sistema, encontra-se um matiz moralizante, pois a responsabilização estriba-se antes nas expectativas normativas que no aspecto volitivo do agente.

A conclusão resulta inadmissível em um ordenamento inspirado nos princípios garantistas de um Estado Social de Direito, que privilegiam a exaltação de momentos de autonomia e dignidade da pessoa, e que encontra expressão, no que concerne à função da intervenção penal, na satisfação de autênticas instâncias de integração social, reconhecer, em alguns casos, a aplicação do Direito Penal autor. A moderna doutrina tem colocado em evidência que, como corolário lógico do principio de culpabilidade, emerge o Direito Penal do ato ou fato, o qual proclama que ninguém é culpado de forma geral, mas somente em relação a um determinado fato ilícito. “O Direito Penal de ato concebe o delito como um conflito que produz uma lesão jurídica, provocado por um ato humano como decisão autônoma de um ente responsável (pessoa), ao qual se lhe pode reprovar e, portanto, retribuir-lhe o mal na medida da culpabilidade (da autonomia de vontade com que atuou)”. Refere-se, inclusive, ao princípio do fato, o qual pode ser violado por meio de duas formas: pela incriminação direta de atitudes internas ou pela punição de fatos carentes de lesividade, utilizados como sintoma de ânimo.

Referências bibliográficas:

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DOTTI, René Ariel. Curso de Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho penal. Traducción para el castellano: Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez Gonzales y Manoel Cancio Meliá. Madrid: Civitas, 1997.

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ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de Direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, 1997.

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2009

Presunção de Inocência

Lei violada

Presunção de inocência deve nortear toda repressão

por Gustavo Alves Pinto Teixeira

Recentemente folheando um dos maiores jornais do país, meus olhos foram atraídos pela frase de um dos protagonistas da chamada Operação Satiagraha afirmando que o país deveria escolher um caminho a seguir. Temos a mesma indagação, mas certamente chegaremos a conclusões diametralmente opostas. De que adianta, no combate à violação da lei, violar a lei?

Quando autoridades públicas, sob essa falácia, valem-se da clandestinidade para “apurar” delitos, na verdade, prestam um desserviço à sociedade e legitimam a alegação de vícios insuperáveis, inconcebíveis em um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Estaríamos vivenciando o inverso do slogan do Plano de Metas de Juscelino Kubistchek: 50 anos de retrocesso em 5? Vivemos, sim, o início da fase adulta constitucional. Fizemos 20 agora no 5 de outubro passado. Estamos deixando a puberdade, vivendo os arroubos da juventude, na expectativa da ponderação tranqüila da maturidade.

A letargia ético-moral que preponderou na sociedade durante esta puberdade não pode servir de pretexto para que esqueçamos os princípios constitucionais que, salvo engano, ainda vigem. Se forem eles os que impedem a “eficaz” persecução criminal, que se mude a Constituição, mas que não a deixem como mera ficção.

Todo o apelo emocional que se insurge nos dias atuais para que o Judiciário tenha uma pronta resposta não pode se sobrepor às garantias do devido processo legal, ampla defesa, presunção de inocência e outros importantes princípios expostos na Constituição Federal de 1988.

O filósofo belga Chaïn Perelman diz que somente a norma constitucional, enquanto regra fundamental, não terá de conformar-se a nenhuma norma preliminar.

Assim, a tão questionada especialização de alguns juízos nos custou o que há de mais valioso na função de julgar: a imparcialidade. É claro que pessoas envolvidas anos a fio em um procedimento investigativo — vezes com escutas intermináveis — apreciariam ver bem sucedidos seus esforços. É desumano exigir de um indivíduo que, ao fim e ao cabo, julgue, imparcialmente, seu próprio trabalho.

Houve uma transformação na carreira de juiz que fez surgir métodos e sistemas que valorizam a eficiência a todo custo — em atropelo às garantias individuais —, prática incompatível com a difícil tarefa de julgar a vida dos outros.

Terminantemente não pode ser admitida a valorização do critério de eficiência na punição rígida dos delitos, em detrimento das garantias indispensáveis à realização de um processo justo, como se essas exigências se excluíssem necessariamente e que a idéia de uma justiça sumária melhor atendesse aos objetivos perseguidos.

Surgiu, também, um juiz enfronhado na própria investigação, que decide encastelado em seu gabinete, só ouvindo um lado, durante anos, quando deveria “apenas e tão-somente” julgar a causa — trabalho já hercúleo —, quando lhe é trazida ao conhecimento.

A função do Ministério Público de propiciar o processamento das infrações penais é a das mais importantes, mas certamente a de guardião da lei é a que será mais exigida pela sociedade nessa nova fase, o início da vida adulta de nossa recente democracia.

Não podemos nos deixar levar por discursos maniqueístas, não há bem e mal em disputa. A equivocada impressão de que o combate ao crime é feito prendendo primeiro, condenando depois, desrespeitando princípios sob o argumento de que os tempos mudaram e as regras não, não passa de arremedo de justiça. Aqueles que acabam sendo absolvidos, mas já tiveram suas vidas desgraçadas pela pecha de criminosos, não lhes resta reclamar nem mesmo com o Papa.

Antes de tudo, antes mesmo de querer punir qualquer delito praticado, bem como seu autor, o Estado deve ater-se à própria lei, pois, àqueles que estão sendo submetidos a julgamentos por supostamente terem infringido a legislação, nada mais correto do que aplicar-lhes estritamente o que o ordenamento jurídico determina, sem abusos e sem ações precipitadas.

A denominada “presunção de inocência” constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana. Como tal, deve servir de pressuposto e parâmetro de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal.

Sob esse prisma, a garantia constitucional não se revela somente no momento da sentença, como expressão da máxima in dúbio pro reo, mas se impõe, igualmente, como regra de tratamento do suspeito, indiciado ou acusado, que antes da condenação final não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado, e, acima de tudo, indica a necessidade de se assegurar, no âmbito da justiça criminal, a igualdade do cidadão no confronto com o Estado, por meio de um processo justo, como vem recentemente afirmando nossa Suprema Corte.

Conquanto o Princípio da Presunção de Inocência não seja, a rigor, novidade no ordenamento jurídico brasileiro — pois na vigência de texto constitucional anterior já era sustentada a compatibilidade do preceito com os direitos e garantias especificados (artigo 153, parágrafo 36, da Emenda 1 à Carta de 1967), sem contar ainda com a adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que expressamente o inclui entre os direitos fundamentais da pessoa humana — a proclamação clara e destacada feita pelos constituintes representa escolha evidente por uma concepção do processo penal em que a liberdade, a igualdade e a dignidade do ser humano são reconhecidos como valores centrais do sistema.

Cumprir o que preceitua nossa Lei Maior é o primeiro e mais significativo passo para democracia, é isso que concede a segurança jurídica necessária para que Estados possam se desenvolver, sob todos os prismas.

Inspirado por JK, digo que o otimista pode até errar, mas o pessimista já começa errando. Quem paga a conta por esses desvios somos todos nós, regredindo que estamos no avanço da redemocratização do país.

Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2008

Brilhante decisão do TJMG prestigiando o princípio da ampla defesa

Direito de recorrer

Réu, mesmo foragido, pode apelar de condenação

por Priscyla Costa

O fato de o condenado estar foragido não impede a análise de recurso contra sua condenação, pois não há regra mais valiosa que a do direito à ampla defesa. O entendimento é do desembargador Vieira de Brito, da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

A Câmara concedeu Habeas Corpus para garantir a uma condenada por tráfico de drogas, foragida, o direito de ter seu recurso de apelação apreciado pela segunda instância. A proibição ao direito de apelar sem estar preso foi prevista nos artigos 594 e 595 do Código de Processo Penal.

O artigo 594 (“o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”) foi revogado pela Lei 11.719/08, que reformou parte do CPP. Mas o artigo 595 continua valendo e considera deserta a apelação quando o réu condenado foge depois de entrar com o recurso.

“O não recolhimento do réu à prisão não pode constituir óbice ao duplo grau de jurisdição, tendo como baliza o sagrado direito de defesa assegurado pela nossa Carta Magna”, observou o desembargador Vieira de Britto, relator do pedido de Habeas Corpus assinado pelo advogado Cid Pavão Barcellos. “Não se pode admitir que a evasão da acusada do cárcere tenha o condão de se sobrepor ao seu direito maior que é o da ampla defesa”, entendeu.

O advogado entrou com pedido de Habeas Corpus em favor de Pilar Sampaio Moreira de Faria, condenada a 12 anos de reclusão por tráfico de drogas. Segundo o pedido, ainda na fase de instrução, Pilar conseguiu liberdade, mas depois sua prisão foi decretada. A ré fugiu. A primeira instância impediu a subida da apelação por entender que ela deveria estar presa para recorrer.

Cid Barcellos fundamentou seu pedido na Súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o conhecimento do recurso de Apelação independe” da prisão do condenado. “A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, reza que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Mesmo com a revelia em razão da fuga, o recurso deveria ter chegado a seu destino, em atendimento ao princípio constitucional da ampla defesa e duplo grau de jurisdição”, afirmou o advogado.

“Isso quer dizer, em outras palavras, que os artigos 594 e 595 do Código de Processo Penal não se amoldam à Constituição Federal e tampouco aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil”, sustentou.

O desembargador Vieira de Britto acolheu os argumentos. Para ele, levar em consideração os dois artigos do CPP “é fechar os olhos à Constituição da República de 1988, a qual, indiscutivelmente, trouxe roupagem nova à Codificação Processual Penal, datada de 1941, portanto, formulada em período histórico-cultural deveras diverso do presente”, fundamentou o juiz.

Precedente superior

O Superior Tribunal de Justiça já afirmou que fuga não impede o julgamento da Apelação. O entendimento foi firmado em abril deste ano, pela 6ª Turma do STJ, no julgamento de um pedido de Habeas Corpus apresentado pela Defensoria Pública de São Paulo. O pedido contestava a decisão da Justiça estadual de negar o recebimento da apelação de um condenado por roubo qualificado em razão de ele estar foragido.

A decisão da 6ª Turma garantiu ao condenado o processamento da apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo. Baseados em voto do ministro Nilson Naves, relator do pedido, os ministros reafirmaram o entendimento de ambas as turmas penais do STJ, de que não se pode condicionar o conhecimento e o julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa ao recolhimento do réu à prisão.

Na ocasião, o ministro Naves criticou o formalismo da decisão que gerou o pedido de Habeas Corpus. Para ele, juízes e desembargadores devem se ater mais à substância do que à forma. O ministro ressaltou que o sistema recursal brasileiro é de duplo grau, o que garante aos litigantes maior proteção da defesa. “O duplo grau visa a que, tendo duas chances, as pessoas tenham, da forma mais aberta possível, sem formalismo, que as questões de fato, principalmente, e as de direito, sejam ambas discutidas, pesadas e, afinal, bem decididas”, afirmou.

Segundo os precedentes, há incompatibilidade entre a norma do artigo 595 do Código de Processo Penal e as atuais ordens constitucionais e infraconstitucionais. O ministro Naves concluiu que o artigo bate de frente contra alguns princípios entre os quais o da não-culpabilidade antes do desfecho do processo.

Leia a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Número do processo: 1.0000.08.477143-5/000(1)

Relator: VIEIRA DE BRITO

Relator do Acórdão: VIEIRA DE BRITO

Data do Julgamento: 24/07/2008

Data da Publicação: 08/08/2008

EMENTA: 'HABEAS CORPUS' — RECURSO DA DEFESA — MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO — DESERÇÃO — IMPOSSIBILIDADE — ORDEM CONCEDIDA.A fuga da ré, ou melhor, o seu não-recolhimento à prisão, não pode constituir óbice ao duplo grau de jurisdição, em observância ao sagrado direito de ampla defesa assegurado pela nossa Carta Magna.

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM. COMUNICAR.

Belo Horizonte, 24 de julho de 2008.

DES. VIEIRA DE BRITO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. VIEIRA DE BRITO:

VOTO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Pilar Sampaio Moreira de Faria, em que se sustenta estar a mesma sofrendo írrito constrangimento ilegal por parte do douto Juiz de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG.

Alega o impetrante que a paciente foi condenada a 12 anos de reclusão, pelos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, em concurso material.

Aviado recurso de apelação pela defesa da ré, este não foi recebido pelo il. magistrado primevo em razão de não ter a paciente, até então, se recolhido à prisão, não tendo sido cumprido o mandado de prisão expedido em seu desfavor, sendo certo que a mesma não foi deferido o direito de apelar em liberdade.

Sustenta, entretanto, que tal decisum — de não recebimento do recurso - não pode prevalecer, uma vez que fere os princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa e duplo grau de jurisdição, afrontando, inclusive a Súmula 347 do STJ.

Pugna, assim, pela concessão da ordem liminarmente, a fim de que seja dado prosseguimento no recurso de apelação interposto pela defesa da paciente.

Juntou documentos de f. 07/13-TJ.

Liminar por mim indeferida (f. 21-TJ).

Informações prestadas pelo MM. Juiz a quo às f. 25/27-TJ, acompanhadas dos documentos de f. 28/117-TJ.

Instada a se manifestar, opina a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da ordem (f. 119/121-TJ).

É o relatório.

Compulsando detidamente os autos, vejo que razão assiste ao impetrante, devendo ser a presente ordem concedida.

Isto porque, entendo que o não-recolhimento da ré à prisão não pode constituir óbice ao duplo grau de jurisdição, tendo como baliza o sagrado direito de defesa assegurado pela nossa Carta Magna.

De fato, diante da releitura constitucional dos artigos 594 e 595 do CPP, não se pode admitir que a evasão da acusada do cárcere tenha o condão de se sobrepor ao seu direito maior que é o da ampla defesa.

Dizer que assim o é somente porque consta de dispositivo de lei (art. 594, CPP), é fechar os olhos à Constituição da República de 1988, a qual, indiscutivelmente, trouxe nova roupagem à Codificação Processual Penal, datada de 1941, portanto, formulada em período histórico-cultural deveras diverso do presente.

Neste sentido, trago à colação a magistral lição do Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua indispensável obra "Curso de Processo Penal", verbis:

"Não se pode admitir que o prévio recolhimento ao cárcere constitua um dos requisitos de admissibilidade do recurso (art. 594) , à guisa de preparo, e nem que a fuga posterior à apelação implique a deserção do citado recurso (art. 595). Aí a violação, para além do princípio da inocência, atingiria também o princípio da ampla defesa, sobretudo no que respeita à exigência do duplo grau.

Parece-nos rematado absurdo admitir que em uma ordem democrática de direito a possibilidade de demonstração da inocência de alguém esteja condicionada à sua prisão prévia.

Ora, se a prisão foi regularmente decretada, cabe aos órgãos do Estado encarregados da persecução penal diligenciar a sua captura e não comodamente, condicionar o seu apelo à apresentação ao cárcere. Que os nossos juízes e tribunais encontram-se soterrados de trabalho, respondendo por um número de processos muito superior à sua capacidade laboral, parece não haver dúvidas. Mas que se queira amenizar tais mazelas com a violação de garantias individuais é que não nos parece a melhor solução.

(...)

Então, nunca é demais repetir: o nosso CPP foi elaborado sob realidade histórica e sob perspectivas inteiramente distintas daquela sob a qual se construiu o sistema de garantias constitucionais do texto de 1988. Não há como pretender interpretar o CPP, sobretudo no que respeita ao tema de prisão e liberdade, sem a necessária filtragem constitucional." (Ed. Del Rey, p. 702/704) — destaquei.

Corroborando tal entendimento, confira-se:

"Sentença condenatória — Réu foragido — Apelação — Processamento — Devido Processo Legal — Presunção de inocência — Cautelas processuais penais. 'O princípio da presunção de inocência, hoje, está literalmente consagrado na Constituição da República (art. 5º, LVII). Não pode haver, assim, antes desse termo final, cumprimento da sanção penal. As cautelas processuais penais buscam, no correr do processo, prevenir o interesse público. A Carta Política, outrossim, registra o devido processo legal; compreende o 'contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes'. Não se pode condicionar o exercício do direito constitucional — ampla defesa e duplo grau de jurisdição — ao cumprimento da cautela processual. Impossibilidade de não receber a apelação, ou declará-la deserta porque o réu está foragido. Releitura do art. 594 do CPP face à Constituição. Processe-se o recurso, sem sacrifício do mandado de prisão (RHC 6.110/SP)" (STJ - HC - Rel. Anselmo Santiago — JSTJ e TRF 102/238). — grifei.

Com tais fundamentos, afasto à deserção declarada pelo julgador primevo (f. 117-TJ), conhecendo do recurso de apelação interposto em favor da paciente Pilar Sampaio Moreira de Faria.

Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM impetrada para que seja processado o recurso de apelação interposto em favor da paciente Pilar Sampaio Moreira de Faria nos autos da ação penal nº 0024.08.939546-1.

Sem custas.

É como voto.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): HYPARCO IMMESI e JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES.

SÚMULA: CONCEDERAM A ORDEM. COMUNICAR.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.08.477143-5/000

Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2008

Vista do Inquérito Policial

Habeas Corpus: 1ª Turma: defesa deve ter acesso a dados de interceptações telefônicas juntadas ao inquérito

19/3/2008

Por unanimidade, os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmaram ontem (18) o entendimento de que a defesa deve ter acesso pleno aos autos de um inquérito policial, incluindo os dados obtidos a partir de interceptações telefônicas. Para o relator do Habeas Corpus (HC) 92331, ministro Marco Aurélio, "a busca de parâmetros não pode conduzir a manter-se, quando já compelido certo cidadão a comparecer para ser interrogado, ou para prestar esclarecimentos, o óbice ao acesso aos fatos que estariam a impeli-lo a tanto". O HC 92331 foi impetrado no Supremo pela defesa de duas pessoas acusadas pela Polícia Federal, na Operação 274, de suposta formação de cartel no setor de vendas de combustíveis em João Pessoa, na Paraíba. Para a advogada dos suspeitos, a acusação contra seus clientes foi totalmente embasada nos conteúdos de interceptações telefônicas, mas a própria justiça paraibana negou o acesso da defesa a essas escutas, alegando a necessidade de preservar as investigações, porque ainda estariam em curso, mesmo tendo os investigados sido chamados para um interrogatório. Em setembro do ano passado o relator concedeu liminar para suspender o inquérito em curso até o julgamento final do pedido, e também suspender o interrogatório dos investigados. A seguir o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu em parte ordem em habeas corpus, para permitir à defesa o acesso apenas às peças constantes nos autos que interessassem à defesa. Em seguida, explicou a advogada, a magistrada paraibana, desrespeitando a decisão do Supremo, determinou o acesso a documentos apensados ao processo, e o prosseguimento da investigação. Para a defesa, o cerne da investigação se baseia nos grampos telefônicos. O acesso a estes apensos, mesmo que importante, não resolve a questão, disse a advogada. Impedir o acesso da defesa aos dados dos grampos telefônicos, que teriam embasado todo o inquérito policial, fere o devido processo legal e o princípio da comunhão das provas, concluiu a defensora, que pediu ao Supremo que concedesse a ordem para que a defesa pudesse conhecer o conteúdo das conversas telefônicas gravadas, e também para que fossem excluídos do inquérito policial todas as peças formadas a partir do momento em que a investigação voltou a tramitar por ordem da magistrada paraibana, à margem do que determinado pela liminar concedida pelo ministro Marco Aurélio, em setembro de 2007. Decisão O ministro Marco Aurélio frisou logo de início em seu voto que o sigilo das diligências é a tônica da investigação policial, mas somente até que se chegue ao estágio em que os fatos apurados viabilizem a convocação para interrogar o investigado. Em seu entender, se já existem indícios para se convocar alguém a depor, deve-se dar acesso, à defesa do investigado, às informações que motivaram essa convocação. O inquérito policial é um procedimento administrativo, não um processo, mas deve também respeitar os direitos fundamentais do indiciado, como os de poder manter-se em silêncio, não produzir provas contra si mesmo, bem como o amplo acesso aos autos. "Fora disso é inaugurar época de suspeita generalizada, de verdadeiro terror", frisou o relator, lembrando do escritor Franz Kafka, que em seu livro "O Processo" retrata exatamente a vida de um personagem que passa a ser investigado, sem contudo ser informado ou ter conhecimento dos motivos dessa investigação. O sigilo pode estar ligado às diligências, às investigações em andamento, disse o ministro. Mas a partir do momento em que as informações passam a fazer parte dos autos ? gravações e degravações de grampos legais, inclusive ? deve-se dar amplo acesso à defesa, sob pena de ferir de morte o devido processo legal. O ministro votou no sentido de atender o pedido da defesa, integralmente, e conceder a ordem de Habeas para permitir o amplo acesso da defesa às peças constantes do inquérito. Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito disse entender que a interceptação telefônica, mesmo sendo legal, permite abusos que devem ser combatidos. Ele salientou que negar à parte o acesso aos dados obtidos dessa forma é cercear seu direito de defesa. Aquilo que já não é objeto de diligência, já estiver completado e juntado aos autos do inquérito, são peças públicas, acrescentou a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, também acompanhando o voto do relator para deferir o habeas corpus. Ela lembrou que mesmo em se tratando de inquéritos que estejam correndo sob segredo de justiça, esse sigilo não se aplica às partes, que devem ter amplo acesso a todas as peças. Já o ministro Ricardo Lewandowski lembrou notícia veiculada hoje nos principais veículos de imprensa, que trata exatamente do aumento de interceptações telefônicas legais no país. Para o ministro, o STF precisa estabelecer as balizas para esse procedimento. Ele votou pelo deferimento da ordem. O último a votar, também acompanhando o relator, foi o ministro Carlos Ayres Britto, para quem todas as peças que são juntadas aos autos, em um inquérito, passam a ser cobertos pelo princípio da comunhão das provas. "O que vem para os autos torna-se público, está sob as vistas do investigado", disse Britto, ressaltando o caráter constitucional desse entendimento. MB/LF Leia mais: 17/09/07 - Ministro suspende inquérito contra acusados de integrar cartel de postos na capital paraibana. Fonte: Site Notadez

Lição de Direito Penal

Negligência paterna, homicídio não intencional e perdão judicial

Luiz Flávio Gomes*

Os crimes podem ser dolosos - intencionais - ou culposos - não intencionais. Nos últimos meses vêm sendo noticiados vários fatos (todos com certa semelhança) relacionados com a conduta do pai que esquece o filho dentro do carro, gerando sua morte. Trata-se, em regra, de crime não intencional, que admite o chamado perdão judicial, ou seja, o juiz analisa o caso, reconhece o crime assim como a culpabilidade do agente, mas em seguida concede o perdão judicial (CP, art. 121, § 5º - clique aqui), julgando extinta a punibilidade.
Essa sentença não é condenatória, sim, declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ). Fala-se em sentença autofágica porque ela admite ter havido crime mas ao mesmo tempo extingue a punibilidade do Estado. Para fins penais é como se o agente nunca tivesse sido processado. Em outras palavras: essa sentença não vale para antecedentes criminais, reincidência etc.
O fundamento principal para a concessão do perdão judicial, nesses casos, é o seguinte: o pai, com sua conduta, já sofreu o suficiente diante da sua própria negligência. Ele experimenta uma espécie de "pena natural", isto é, uma pena (um castigo) derivada de fato por ele mesmo praticado. Nessas situações, a pena estatal se torna totalmente desnecessária. Incide aqui o princípio da (des)necessidade da pena, que é defendido, dentre outros, pelo Professor Roxin.
Mesmo depois de reconhecida a culpabilidade do agente - que podia se motivar de acordo com a norma e se comportar de forma diferente, conforme o Direito, ainda assim, há situações em que a sanção do Estado perde completamente sua finalidade, tornando-se desnecessária seja para fins de repressão, seja para fins de prevenção (art. 59 do CP – clique aqui). Quando o fato, pelas suas conseqüências, atinge o agente de forma grave, a pena se torna desnecessária; cabe ao juiz, nessa situação, deixar de aplicá-la. Qualquer sanção estatal seria pura expressão de desumanidade e de desproporcionalidade.
Problema jurídico-penal: do ponto de vista técnico-penal a dificuldade consiste em saber se esse ato (pai que negligentemente esqueceu o filho dentro do carro, causando sua morte) constitui um homicídio culposo comissivo ou um homicídio culposo comissivo por omissão (crime omissivo impróprio).
Por força do art. 13, § 2º, do CP, o dever jurídico de agir (nos crimes omissivos impróprios) incumbe a quem, (...) com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrência do resultado. No caso do pai que esqueceu o filho de tenra idade dentro do carro, gerando sua morte, é preciso distinguir o seguinte: (a) se a criança, em razão da negligência do pai, já foi encontrada morta, a ele deve ser atribuído um homicídio culposo (homicídio culposo comissivo, ou seja, por ação); (b) se a criança foi encontrada pelo pai em estado de alto risco (desacordada, quase falecida, desnutrida), mas ainda com vida, e o pai, diante dessa situação de perigo nada fez (omitiu-se), responde por homicídio culposo por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, decorrente de comportamento anterior do próprio agente, que gerou a situação de risco e, depois, podia agir para evitar o resultado e não agiu). Claro que, seja numa ou noutra hipótese, cabe perdão judicial (o homicídio culposo admite o perdão judicial quando a infração atinge o próprio agente de forma grave – CP, art. 121, § 5º).
Problema processual: considerando-se que o juiz somente pode conceder o perdão judicial na sentença que encerra o conflito, é pratica corrente (é da praxis) que mister se faz instaurar o devido processo criminal, colher provas e somente no final é que o perdão judicial terá incidência. Isso significa, na vida real, que o agente sofre uma dupla punição: a primeira decorrente do seu próprio ato (perda de um filho, por exemplo); a segunda consiste na obrigatoriedade de responder a um processo criminal que, por si só, já constitui um sério constrangimento.
Aqui reside mais um ponto em que o processo penal está totalmente defasado em relação ao Direito penal. Se o Direito processual penal é instrumental, ou seja, se ele serve (primordialmente) para a aplicação do Direito penal, não há dúvida que o Parlamento brasileiro deve atualizar o CPP (clique aqui) nesse ponto para permitir, já no limiar da ação penal, que o juiz, de plano, reconheça o perdão judicial.
Haveria, pelo menos, dois caminhos que poderiam ser seguidos: ou se muda a lei para permitir a realização de uma simplificada e rápida instrução probatória (cabendo ao juiz decidir tudo imediatamente já no momento do juízo de admissibilidade da ação), ou, o que é melhor, altera-se a legislação vigente para instituir uma espécie de plea bargaining: mediante acordo, numa só audiência, com as presenças obrigatórias do Ministério Público e do Defensor, prontamente tudo poderia ser encerrado com a sentença judicial, evitando-se as cerimônias degradantes do processo criminal, despesas judiciais inúteis, emperramento da Justiça criminal etc.
A palavra está com o legislador brasileiro, que tanta preocupação tem demonstrado com a violência no nosso país. De qualquer modo, não se pode prosseguir concebendo que o perdão judicial, em casos induvidosos, continue sendo concedido na forma atual. É excessivo e desproporcional compelir o agente, que já foi punido pelo próprio fato, a se submeter a um longo, penoso, degradante e desnecessário processo criminal.
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*Fundador e Coordenador Geral da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

Fonte Ssite Migalhas