Mensalidades Escolares - Decisão recente do SJT

Contas em dia

Faculdade é obrigada a aceitar matrícula de ex-devedor

Mensalidade paga, mesmo com atraso, dá direito a renovação de matrícula. O entendimento é do ministro Francisco Falcão, do Superior Tribunal de Justiça. O ministro negou recurso da Associação Salgado de Oliveira de Educação e Cultura (Asoec) contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que a obrigou a renovar a matrícula de um aluno do curso de Direito.

Francisco Falcão explicou que, se a dívida foi quitada, a instituição de ensino não pode recusar a matrícula com o argumento de que expirou o prazo para renovar o cadastro.

De acordo com o processo, em setembro de 2002, o aluno entrou com um pedido de Mandado de Segurança contra a Asoec para renovar sua matrícula para o 10ª período do curso de Direito. A matrícula tinha sido negada pela instituição por haver mensalidades atrasadas. Mais tarde, o débito foi quitado.

A primeira instância deferiu a liminar. A Asoec apelou, mas a decisão foi mantida. A instituição de ensino foi até o STJ. Alegou que era legítimo negar matrícula ao aluno.

O ministro Francisco Falcão negou o argumento. “Quitado o débito, ainda que com atraso, resta descaracterizado o estado de inadimplência, não encontrando amparo legal a penalidade que foi imposta ao impetrante, não lhe assegurando a renovação de matrícula, sob o fundamento de que o prazo designado pela instituição de ensino superior já havia expirado, eis que naquela oportunidade estava impedido de efetivá-la”, decidiu.

Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2007

Nem sempre é caso de prevaricação. Muitas vezes ocorre em prejuízo do réu

Trabalho na gaveta

Juiz acusado de atrasar ações vai responder processo

Acusado de retardar o andamento de processos contra traficantes, o juiz Vilmar José Barreto Pinheiro, que comandava a 1ª Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais do Distrito Federal, vai responder processo administrativo. A decisão foi tomada nesta sexta-feira (24/2) pelo Conselho Administrativo do Tribunal de Justiça do DF.
Segundo informa o jornal Correio Braziliense, um relatório da Corregedoria do tribunal mostrou que Barreto deixou 329 dos 424 processos judiciais sem andamentos simples, como designar datas de audiência. Muitos deles ficaram até oito anos parados nas prateleiras.
O juiz acabou se livrando se ser afastado e de responder a inquérito criminal por falta de quorum. Apenas sete dos 14 desembargadores foram favoráveis. Seriam necessários nove votos, ou seja, a maioria dos 17 membros do Conselho.
Barreto foi alvo de representação do Ministério Público do DF. Segundo o MP, diversos traficantes deixaram de ser punidos porque os crimes prescreveram ou as testemunhas se esqueceram dos acontecimentos. A entidade suspeita que o atraso nos processos seja motivado por esquema de corrupção e advocacia administrativa.
Em sua defesa, o juiz alegava que não é servidor improdutivo porque sentencia mais de 400 processos por ano desde 2004. “O juiz teve boa produtividade, mas péssima administração processual”, comentou o desembargador Romão Cícero de Oliveira, quando votou pelo afastamento de Barreto e a abertura de duas investigações contra o magistrado.
O julgamento começou às 15h15 e durou quase quatro horas. Houve muita discussão entre os desembargadores. Primeiro, quando o procurador-geral de Justiça, Leonardo Bandarra, lembrou que os magistrados não estavam votando o pedido de abertura de inquérito criminal. Depois, os desembargadores discutiam a transferência, às pressas, de Barreto da 1ª VECP para a 4ª Vara de Família.
Na tarde de 19 de dezembro, Barreto trocou de vara com o colega Ângelo Passareli. Barreto assumiu a 4ª Vara de Família e Passareli a 1ª VECP. Mas Passareli deixou de ser juiz na tarde daquele mesmo dia ao ser empossado desembargador. A troca foi feita pelo Conselho da Magistratura, órgão composto de três magistrados apenas, mas o regimento interno do TJDF prevê que a mudança seja aprovada pelo Tribunal Pleno, composto por 35 desembargadores.
Para o desembargador Estevam Maia, essa mudança serviu para Barreto não ser afastado de suas funções no julgamento de hoje. “Eu percebi que esse seria o argumento para não afastar esse juiz. Ah, ele não está mais na vara...”, reclamou durante o julgamento.
Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2007

Entrevista do Dr. Approbato

Administrador de crises

Se todos cumprissem as leis, não existiria advogado

por Maurício Cardoso e Rodrigo Haidar

Do site Consultor Jurídico

Muito serviço e poucos advogados. Faculdades de Direito era uma raridade. Para suprir a demanda de profissionais, criou-se a figura do rábula, práticos em Direito, sem diploma mas com conhecimento e intuição para prestar serviços jurídicos. Assim era a advocacia quando Rubens Approbato Machado se formou, em 1956.
Cinqüenta anos depois, o país tem 500 mil advogados e mais de mil faculdades despejam novas levas de profissionais no mercado a cada ano. “Ainda assim, nunca vi advogado naufragar. Basta se dedicar e saber se comunicar”, ensina.
Com meio século de advocacia, Approbato diz que erra quem se lamenta pelas crises. “Nós, advogados, é que administramos as crises, compomos a lide para eliminar a crise, seja ela familiar, social ou de segurança. Se não houvesse crise e todos cumprissem estritamente as leis, se o relacionamento entre as pessoas fosse obedecido, não precisaríamos de Justiça, nem de advogado.” Lapidar.
Appobato lamenta que durante as discussões da reforma do Judiciário foi deita propaganda enganosa, como se fosse possível engrenar a máquina do Judiciário por decreto. Para ele, o que falta à Justiça é gestão competente, não novas leis. “Existem cartórios judiciais absolutamente em dia. Outros, nas mesmas condições, com o mesmo número de funcionários e de processos, têm pilhas de ações atrasadas. Isso é falta de lei?”, questiona. Não. Todos são regidos pelas mesmas normas. O que os diferença é administração de cada um.
Ex-presidente da seccional paulista (1998/2000) e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (2001/2004), Approbato é hoje diretor da Escola Superior de Advocacia em São Paulo. Atualmente ocupa a presidência do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, sua segunda paixão profissional, depois da advocacia.
Nesta entrevista à Consultor Jurídico, além da carreira e de Justiça, o advogado falou também da entrada de escritórios estrangeiros no país, de sua experiência como juiz eleitoral e de auditor da Justiça esportiva.
Leia a entrevista
ConJur — O que mudou em 50 anos na advocacia?
Rubens Approbato Machado — Há 50 anos, a advocacia era artesanal. Pelo número menor de profissionais e pelo tipo de relação, a profissão era mais pessoal. O advogado discutia com o cliente o problema, trabalhava na elaboração das petições, tinha presença quase diária em audiências e nos fóruns. Havia mais tempo e respeito, inclusive pelos adversários nas causas. Juízes e advogados também se respeitavam mais. Aliás, o juiz tinha uma formação humanística extraordinária. Testemunhei a transformação, principalmente porque comecei a trabalhar como auxiliar de cartório e depois fui escrevente. Vivi o cotidiano do que se chamava de família forense. Aprendi muito com advogados mais velhos. Como fui o primeiro da família a ter um diploma de curso superior, tive de aprender com os colegas mais experientes. Sempre fui amparado, até mesmo pelos adversários. Havia menos profissionais e mais tempo.
ConJur — Precisava-se menos de advogado?
Approbato — Não. O número de advogados era até pequeno em face da necessidade da assistência jurídica. Mas havia menos faculdades. Quando me formei, em 1956, além da Faculdade do Largo São Francisco, havia a PUC e o Mackenzie, salvo engano. Fora da cidade de São Paulo, havia a Faculdade de Direito de Bauru. Fora do estado, havia muita procura pela Faculdade de Direito de Niterói. Quem não conseguia entrar na Faculdade de Direito da USP ia para Niterói e, depois, tentava transferência para a USP. Lembro que em 1954 ou 1955 houve um movimento de alunos da USP contra as transferências.
ConJur — Por que?
Approbato — Há uma história interessante sobre o conceito das faculdades. Havia um juiz da 1ª Vara Criminal de São Paulo, conhecido como Plínio Louco porque era nervoso, temperamental. Um dia, um jovem advogado, recém-formado, foi despachar com ele. Temeroso pela fama do homem, perguntou como ele, advogado, deveria se portar perante o juiz: se deveria falar em pé ou sentado... O juiz afirmou: “Depende. Se for da Faculdade de Direito do Largo São Francisco, fale sentado. Se for da PUC, fale em pé. Mas, se for da Faculdade de Direito de Niterói, fale comigo de joelhos”.
ConJur — O que era feito para suprir a falta de advogados?
Approbato — Havia os rábulas. A lei permitia que pessoas sem formação superior jurídica, mas que conheciam os procedimentos jurídicos e processuais, atuassem. Eram os chamados provisionados. A OAB tinha um quadro de provisionados. E houve rábulas notáveis. Na obra de Jorge Amado são citados grandes rábulas, que eram os donos da oratória em matéria de júri. Depois da proliferação de faculdades, o quadro de provisionados foi extinto.
ConJur — E o que é melhor: ter os provisionados de antes ou os excedentes de hoje?
Approbato — Nem um, nem outro. Houve ótimos provisionados, mas a maioria era de ex-funcionários de cartório, que não tinha conhecimento doutrinário, de jurisprudência, de interpretação. Eles eram práticos. Isso causava um desequilíbrio quando do outro lado havia um advogado bem preparado. Mas, era um mal necessário.
ConJur — Os estudantes de Direito não poderiam suprir essa deficiência?
Approbato — O estudante já trabalhava com advogados durante a faculdade. E, a partir de um determinado momento, foi criada a figura do solicitador acadêmico — que equivale ao estagiário de hoje. O solicitador se inscrevia na Ordem e podia praticar alguns atos. Uma curiosidade: não era a OAB que permitia a inscrição como solicitador. Era o presidente do Tribunal de Justiça. Foi com a carta do desembargador Guilherme Lacorte, presidente do TJ paulista, que em 1955 eu requeri a inscrição como solicitador acadêmico na OAB.
ConJur — O senhor se formou em 1956 e montou seu escritório. Como funcionava um escritório naquela época?
Approbato — Sempre tive em mente que a advocacia tem de ser pessoal. Tenho de tomar conhecimento direto com o cliente de seus problemas, de estar presente. E não é possível fazer isso em um sistema empresarial, como ocorre hoje nos escritórios do Brasil e em grande parte do mundo. Por isso, até hoje mantenho a sistemática artesanal.
ConJur — Como o senhor vê a organização da advocacia como empresa?
Approbato — Advogar hoje é difícil. Os grandes escritórios têm um esquema realmente empresarial e correm todos os riscos de manter essa estrutura. É necessário ter uma administração notável, manter uma carteira de clientes constante e ampla e enfrentar a concorrência cada dia mais acirrada. De qualquer forma, é uma sistemática. A outra é continuar fazendo a advocacia artesanal, porque há mercado para ela. E existe a terceira opção, que é trabalhar em parceria. Eu não quero montar um escritório com 200 advogados, então faço parcerias com outros escritórios que atendam as demandas do meu cliente. Quando ele tem um problema criminal, eu o encaminho ao meu parceiro. E quando o cliente deste meu parceiro criminalista tem um problema societário ou falimentar, ele vem ao meu escritório. Na prática, montamos uma grande estrutura como a dos grandes escritórios.
ConJur — Como é que o senhor vê a entrada de escritórios estrangeiros no Brasil?
Approbato — O advogado estrangeiro, para atuar no Brasil, precisa revalidar diploma e se inscrever na Ordem. Se não fizer isso, está praticando contravenção penal e nós vamos persegui-lo. E o que se permite no Brasil é que ele dê consultoria em legislação estrangeira, orientação sobre as normas de seu país. Não pode postular em juízo. Agora, por que houve a entrada de profissionais estrangeiros no país? Porque nós não estávamos preparados para atender à demanda de contratos internacionais, por exemplo. A maioria dos advogados estava acostumada ao arroz com feijão brasileiro. Quando puseram um tempero estrangeiro, nós tivemos dificuldade de digerir. Ou seja, há mercado, mas é preciso se atualizar. O advogado bem apetrechado não enfrenta tantos problemas.
ConJur — Como negócio, a advocacia depende da propaganda. Mas há certa resistência para que advogados aceitem esse fato, não?
Approbato — Antes, o advogado se formava e botava uma placa na porta da sua casa. “Zé da Silva, advogado”. A placa na porta bastava para ele ser procurado. Hoje, posso ser um talento sem precedentes, se apenas botar uma placa na porta, vou morrer de fome. Se não souberem quem eu sou, se eu não for um cidadão partícipe, não serei procurado nunca. Mas a questão da propaganda é um problema sério porque é preciso dosá-la com a ética. A atividade profissional do advogado não é uma atividade mercantil, portanto não pode ter o mesmo sistema de publicidade dos demais negócios.
ConJur — Nos Estados Unidos a publicidade da advocacia é tão agressiva quanto a dos negócios.
Approbato — O nosso Código de Ética é extremamente rigoroso. É preciso revê-lo porque, hoje, o advogado precisa de exposição para conseguir clientes. Mas a propaganda aqui no Brasil não pode ser como nos Estados Unidos, onde você abre os classificados dos jornais e encontra advogado te oferecendo a bancarrota. Havia um advogado americano que procurava a seção de necrologia e ia aos lugares onde se preparava o morto para descobrir a família, se o falecido tinha bens. Quando a família chegava ao velório, ele já estava lá, chorando junto com o cadáver e distribuindo cartões. Se fizer isto aqui no Brasil, está suspenso da advocacia.
ConJur — Há mercado de trabalho para todos os advogados?
Approbato — Há. O número de advogados, hoje, é muito alto, mas o número de pessoas que precisam de advogado é maior também, porque as relações ficaram mais complexas. Em São Paulo, devemos ser cerca de 200 mil advogados. E é possível todos sobreviverem. Nunca vi advogado dedicado, estudioso, que tenha naufragado, desde que saiba se comunicar. Não adianta lamentar as crises. Nós, advogados, é que administramos as crises, compomos a lide para eliminar a crise: seja familiar, social, da segurança. Se não houvesse crise e todos cumprissem estritamente as leis, se o relacionamento entre as pessoas fosse obedecido, não precisaríamos de Justiça, nem de advogado. É importante ressaltar que a OAB não é contra o volume de advogados ou contra o número de faculdades, e sim contra o mau ensino, o mau profissional.
ConJur — O recente envolvimento de advogados com o crime manchou a imagem da advocacia junto à população. Como resgatar essa imagem?
Approbato — Primeiro, em todas as profissões há bons e maus profissionais. Segundo, se olharmos a quantidade de advogados que colocaram a profissão a serviço do crime, veremos que esse número é baixíssimo perto do total de profissionais. Nós advogados, como os padres e os pastores, não defendemos o pecado, defendemos o pecador. Quer dizer, nós não somos partícipes do pecado, mas nós queremos que aquele que pecou tenha uma sentença justa. Para ter uma sentença justa, você tem que descer a todos os pormenores do pecado cometido, para saber o grau desse pecado, as razões do pecado, as eventuais atenuantes que possam dizer por que é que pecou. É essa a imagem que a sociedade deve ter do advogado.
ConJur — Qual deve ser o papel da OAB? Corporativo ou político?
Approbato — Corporativo e político. A Ordem dos Advogados do Brasil é a maior instituição deste país. O presidente do Conselho Federal da OAB não é só o presidente da entidade. Ele é o presidente da sociedade civil brasileira, porque a Ordem representa a sociedade civil brasileira, sim. Isso é matéria política? É claro. Mas não é política partidária. É política no sentido aristotélico do bom governo. Com um bom governo, teremos um Estado Democrático de Direito efetivo, onde haja justiça e condições de exercício da cidadania. Isso fortalece o Estado e a entidade. E quem ganha com o fortalecimento da OAB?
ConJur — O advogado...
Approbato — Sim. A lei foi sábia e deu duas atribuições para a Ordem. A primeira é a institucional. Compete à OAB a fiscalização da obediência à Constituição, às normas legais, ao primado do Direito e da justiça, aos direitos humanos. Veja, esta é a primeira atribuição. A segunda é que é a corporativa, de disciplinar a profissão.
ConJur — A OAB sempre foi considerada mais do que uma entidade de classe. O que a diferencia das demais?
Approbato — Fui presidente do Conselho Federal da Ordem. À minha volta havia vários outros conselhos federais. Grande parte dos presidentes desses conselhos me perguntava: “Qual o segredo? Nós falamos e ninguém toma nota, mas quando a OAB fala causa uma revolução”. Isso é a tradição de luta pelo Estado de Direito que a OAB traz em sua bagagem. Isso é nato do advogado. É da defesa da cidadania.
ConJur — Quando elabora uma lista de inimigos, o que a OAB está defendendo?
Approbato — Não existe lista de inimigos ou lista negra. No exercício da profissão, o advogado não defende seus interesses profissionais. Ele defende a cidadania, o cumprimento da Constituição, direitos de terceiros. Por isso o advogado tem prerrogativas que devem ser respeitadas. E isso não tira do advogado a responsabilidade por ilícitos praticados. Mas quando as prerrogativas são violadas, a Ordem reage por meio do desagravo público. E esse desagravo segue o devido processo legal.
ConJur — Como é isso?
Approbato — A autoridade indiciada tem direito à ampla defesa e ao contraditório. Ao final do processo, se fica constatada a violação, é feito o desagravo público. A lei determina que seja público, não secreto. Então, divulgamos o desagravo. A Ordem não criou isso. A lei determina que seja assim. O desagravo sempre existiu. A diferença é que hoje, com a internet, dá para publicar tudo. E publicaram a lista.
ConJur — Existe um movimento mundial no sentido de limitar direitos com a justificativa de combater o crime. As prerrogativas dos advogados não escapam disso. Até onde se pode restringir prerrogativas para combater a criminalidade?
Approbato — É o mesmo que colocar um gravador no confessionário. Não é permitido. Eu preciso de sigilo para discutir a melhor estratégia de defesa do meu cliente. O problema é que o poder estatal está dominado pelo crime. A mesma coisa com revista de advogados. O ideal é revistar o preso antes e depois da conversa com o advogado.
ConJur — Mas o advogado se sente desmoralizado quando vai ao banco e passa pela porta com detector de metal ou quando passa na esteira do aeroporto?
Approbato — Mas aí é que está o equívoco. Ninguém até hoje falou que o advogado não pode passar pelo detector de metal. O que não pode é abrir a pasta, enfiar a mão no bolso, apalpar. Mas, juiz passa pelo detector? Promotor passa?
ConJur — A lei manda todo mundo passar.
Approbato — Logo, todos têm de passar, inclusive o senhor meritíssimo. “Mas eu sou juiz!” E não há juiz delinqüente também?
ConJur — Já que chegamos ao Judiciário... A reforma do Judiciário trouxe algum efeito prático? O que falta fazer?
Approbato — A tão comemorada reforma do Judiciário foi uma reforma constitucional. Logo, o início de uma reforma. Porque a Constituição não é a lei específica do ato, da prática. Ela emite os comandos e a lei é que vai transformar. Fizeram o que se chama de propaganda enganosa em Direito do Consumidor. Há comandos para uma reforma efetiva, mas ela ainda não foi feita. Por exemplo, todos concordam que precisa haver uma reforma processual. Mas basta mudar lei? Não. Também falta vontade. Faça uma pesquisa. Existem cartórios judiciais, varas e secretarias absolutamente em dia. Outras, nas mesmas condições, com o mesmo número de funcionários e de processos, com pilhas de ações atrasadas. Isso é falta de lei? Não, é falta de gestão competente. O que falta no Judiciário é gestão profissional porque nós, operadores do Direito, não sabemos administrar.
ConJur — Qual a contribuição da advocacia, da OAB em especial, na reforma do Judiciário?
Approbato — A Ordem participou ativamente da parte que se refere à reforma constitucional. E a OAB continua criticando as questões nas quais se posicionou contra, mas ainda assim foram aprovadas.
ConJur — Por exemplo?
Approbato — A Repercussão Geral, por exemplo. Conversando com um ministro, eu lembrei que antigamente havia a chamada argüição de relevância. Ou seja, para subir um recurso ordinário, era preciso mostrar a relevância da matéria. De cada cem recursos, um subia. Ou seja, acabou com a via extraordinária. E vai acontecer a mesma coisa com a Repercussão Geral.
ConJur — Por quê?
Approbato — Porque, com a idéia de que tem muito serviço, em vez de matar a doença, estão matando o doente. Estão criando obstáculos para que não subam recursos. A mesma coisa ocorre com a Súmula Vinculante.
ConJur — Mas, se por um lado não é saudável criar as barreiras, por outro um ministro do STF não pode cuidar de dez mil processos por mês. Fora fortalecer a primeira instância, qual seria o instrumento que o Supremo poderia usar para que essa avalanche de recursos parasse de chegar lá?
Approbato — É claro que temos de fazer uma adequação. Temos de achar um meio para que alguns tipos de processo tenham eficácia verdadeira desde o primeiro grau. Problemas de cobranças, de locação, por exemplo. Em questões mais comuns, cotidianas, pode-se prestigiar a sentença de primeira instância. Mas há matérias que dependem de recurso, de uma manifestação do Supremo. Eu fui juiz do Eleitoral por um período e recebia centenas e centenas de processos. Nunca pude dizer que era impossível analisar porque se eu não atendesse ao pedido naquele prazo, não tinha eleição. E não venha me dizer que na Justiça Eleitoral a discussão é mais simples porque lá temos todos os tipos de problema. Há Direito Penal, Administrativo, Constitucional, e até mesmo Direito Eleitoral.
ConJur — Além de atuar a esfera eleitoral, o senhor sempre esteve envolvido com os tribunais esportivos. Uma questão que se coloca é: a Justiça Comum pode cassar ou reformar uma decisão do Superior Tribunal de Justiça Desportiva?
Approbato — Vamos supor que você seja católico e tenha cometido um pecado gravíssimo. O Papa, maior autoridade da Igreja Católica, decide excomungá-lo. Inconformado, você recorre à Justiça, que manda o Papa reintegrá-lo à religião. Qual a eficácia da decisão judicial nesse caso?
ConJur — Nenhuma.
Approbato — Então concordamos que você continua excomungado. Agora vamos falar de futebol. Há determinadas normas e regras que têm de ser cumpridas internacionalmente. Não posso montar um time com 12 jogadores e a Justiça não pode me obrigar a fazer isso. No Brasil, há algum tempo, era comum que no sábado, fim da tarde, o juiz de plantão mandasse suspender o jogo marcado para domingo porque o clube não havia escalado o Joãozinho para o jogo. Então a Constituição Brasileira introduziu em seu texto uma Justiça especial, que não é vinculada ao Poder Judiciário e não é uma Justiça administrativa. É única, para resolver as questões desportivas. Em todos os países existem normas de convívio social. E qual é a grande norma de convívio social do Brasil? Quando um brasileiro vai à Europa, à Indochina ou ao Afeganistão, qual é o primeiro assunto que abordam?
ConJur — Futebol...
Approbato — Ou seja, o Brasil é conhecido mundialmente pelo futebol e a sociedade reconhece isso. Quando vai torcer, o ministro do Supremo Tribunal Federal é igualzinho ao menino da galera da Gaviões da Fiel. Ou seja, o futebol representa o Brasil mais do que qualquer outro símbolo. Se as nossas relações sociais envolvem isso de maneira tão forte, temos de ter uma norma especial para regular isso. O artigo 217 da Constituição determina claramente que é obrigatório recorrer à Justiça Desportiva antes de bater às portas do Poder Judiciário.
ConJur — Em matéria desportiva, então, a decisão judicial é nula?
Approbato — Hoje, se alguém entrar na Justiça e pedir para suspender o jogo de domingo porque o Corinthians escalou o Christian e não deveria escalar, e o juiz der a liminar, o jogo vai ser feito normalmente. A liminar não vale. Isto eu digo com muita tranqüilidade. A Justiça Comum só pode interferir se, após a decisão da Justiça Desportiva, for observada lesão de direito individual. E a Justiça Desportiva é rápida como a Justiça Eleitoral. É eficaz.
ConJur — Mas na área trabalhista funciona diferente.
Approbato — Houve um período em que as questões trabalhistas também eram de competência da Justiça Desportiva. Mas a Constituição não fala mais da relação de trabalho em matéria desportiva. Fala apenas de competição e disciplina. Ou seja, em matéria de contrato entre clubes e atletas, a competência é da Justiça do Trabalho.
ConJur — O estatuto da Fifa [Federação Internacional de Futebol] não faz alguma restrição?
Approbato — Não nesse ponto. Agora, o que a Fifa determina tem de ser cumprido. Podemos até não cumprir, mas aí seremos desfiliados. Foi o que aconteceu com a Colômbia, na época do Milionários [clube de futebol colombiano]. Nos anos 1950, o clube decidiu contratar os melhores jogadores do mundo e se desfiliar da Fifa. Houve um momento de esplendor mundo afora. Mas logo depois a Fifa desfiliou a Colômbia e acabou com o futebol no país. Recentemente, o Guarani [clube de futebol de Campinas] que perdeu pontos no campeonato por determinação da Fifa. O clube entrou com processo no STJD e o processo veio para meu julgamento. Eu mantive a decisão da Fifa, claro. Porque eu poderia até mandar devolver os pontos ao Guarani e reformar a decisão da Fifa. Aí a Fifa diria: está prestigiado o STJD, só que a CBF está desfiliada. Os passes de todos os jogadores brasileiros estariam liberados e o futebol no país simplesmente acabaria. Com ele, iria embora nossa identidade.
Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2007

Uso de Algemas

22 de fevereiro de 2007

Proposta regulamenta o uso de algema por policiaisTramita na Câmara projeto de lei que obriga o policial a usar algemas nos casos de prisão em flagrante, ordem judicial, resistência à prisão, tentativa de fuga e transporte de indiciados, acusados ou condenados por crimes hediondos ou violentos. A proposta apresentada pelo deputado Carlos Lapa (PSB-PE), só permite algemar réu submetido a Tribunal do Júri se o juiz presidente do tribunal determinar e fundamentar essa prática. O texto altera a Lei 7210/84, que estabelece que o uso de algemas deve ser regulamentado por decreto federal. Lapa ressalta, no entanto, que o uso de algemas não pode ser indiscriminado. O projeto considera abuso de autoridade o uso de algemas fora dos casos previstos. O crime é passível de punição com detenção de seis meses a dois anos e multa. O policial que alegar falsamente resistência à prisão ou tentativa de fuga do preso para utilizar algemas cometerá crime de abuso de autoridade e, além de ser multado, terá a pena aumentada em 2/3. "Espera-se que cesse de uma vez por todas o espetáculo que certas autoridades-show promovem à luz dos holofotes, constrangendo e injuriando pessoas acusadas de crimes sem violência à pessoa e que não oferecem resistência apenas para dar "furos de reportagem", afirma o deputado.
Agência Câmara

De quem é o erro? Mecanismos falhos de identificação levam Polícia e Justiça a cometer erros graves

Justiça cega

Inocente condenado no lugar do irmão fica um ano preso

por Fernando Porfírio

Foi preciso passar quase 10 anos para a Justiça paulista reconhecer que cometeu o erro de condenar o irmão no lugar do verdadeiro criminoso. Em novembro de 1997, Rogério Ramos Gonçalves foi condenado à pena de sete anos de reclusão por roubo qualificado de um automóvel Corsa. Mas quem praticou o crime foi seu irmão, Reginaldo Ramos Gonçalves.
Reginaldo cometeu o roubo e se identificou como Rogério. Sob esse nome, foi indiciado. Depois, por sentença do juiz da 16ª Vara Criminal da Capital, foi condenado como Rogério. Sob a identidade do irmão iniciou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Dois anos depois, Reginaldo fugiu do presídio. Foi expedido mandado de recaptura e, dessa vez, quem foi preso foi o verdadeiro Rogério, que nada tinha a ver com o crime.
Por causa da esperteza do irmão e da confusão da justiça, Rogério cumpriu 11 meses e sete dias de reclusão, em regime fechado, entre abril de 2002 e março de 2003. Diz que apanhou no presídio e que teve duas parcelas de seu seguro desemprego furtadas por policiais e pelo chefe da carceragem.
Quando alguém comete uma infração é indiciado já na fase do inquérito policial. O indiciamento se constitui na identificação do acusado, inclusive com a coleta de impressões digitais. Ajuizada a ação penal, a denúncia oferecida pelo Ministério Público tem que conter a qualificação e os meios de identificação do denunciado. A sentença de condenação deve conter o nome do acusado ou indicações idôneas para sua identificação.
Mas nem a polícia, nem o Ministério Público, nem, depois, a Justiça, descobriram o erro. Identificou-se o suposto autor do crime como sendo Rogério Ramos Gonçalves e assim a vida prosseguiu. A falsa identificação do acusado como Rogério perdurou por todo o processo e por grande parte da execução da pena.
O equívoco só foi descoberto porque o mandado de recaptura de Rogério foi cumprido e ele preso em 4 de abril de 2002. Logo após essa prisão, a justiça, finalmente, descobriu que o verdadeiro autor do roubo era Reginaldo Ramos Gonçalves, irmão de Rogério. Mas foi preciso esperar 11 meses e sete dias para Rogério ser solto.
Nesse período, Reginaldo também foi preso. A justiça mandou fazer a perícia e esta confirmou o verdadeiro autor do crime. Finalmente, no dia 11 de março de 2003, Rogério ganhou a liberdade.
“O exame desses fatos revela que Rogério Ramos Gonçalves foi condenado por crime que não cometeu, e cumpriu 11 meses e sete dias de reclusão em regime fechado”, reconheceu o desembargador Almeida Braga.
Ação revisional
Depois de todo esse calvário, Rogério ainda precisava pedir à justiça pra retirar seu nome da lista de condenados, ou como se diz no processo, do rol dos culpados. A isto se chama retirada do pólo passivo da ação penal. A descoberta do erro, por si só, não cumpre esse papel. E a retirada de Rogério do pólo passivo da ação, cuja sentença transitou em julgado, só pode ser feita por meio de uma ação revisional.
Rogério ingressou com a ação revisional onde pediu que a Justiça reconhecesse que não cometeu o crime, praticado por outra pessoa que usou indevidamente seu nome. Na petição, a vítima reclama ser ressarcido pelo Estado por causo do erro judiciário e por ter sofrido agressões físicas no presídio onde ficou recolhido.
Se aceito o pedido, além de ficar “com o nome limpo”, Rogério ainda se capacita para exercício de atos da vida civil. O caso de Rogério foi parar no 1º Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de São Paulo. O colegiado, por maioria de votos, aceitou a revisão criminal e, de ofício, concedeu Habeas Corpus para a retirada de seu nome da lista de culpados.
Revista Consultor Jurídico, 23 de fevereiro de 2007

Comentário:

Curioso. Este blogueiro já passou por situação idêntica em sua vida profissional. Uma pessoa de Araguari (MG) foi detida pela Polícia na Comarca de Israelândia, no Estado do Mato Grosso, suspeito de um crime. Como não havia qualquer situação para lavratura de auto de prisão em flagrante o mesmo somente foi conduzido até à Delegacia, quando, então, ofereceu propina aos policiais, sendo preso em flagrante delito por crime de corrupção ativa. E como não possuia nenhum documento de identificação passou os dados (nome, data de nascimento, nome de pai e de mãe, endereço, etc.) do irmão. Logo depois conseguiu fugir da Cadeia. Resultado o irmão foi condenado em seu lugar e posteriormente preso pela Policia Civil de Araguari (MG). Onde está a segurança do jurisdicionado?

Repercussâo Geral - Filtro Recursal

Lei nº 11.418

Dispõe sobre Repercussão Geral, o “filtro recursal” dos Recursos Extraordinários

Foi sancionado o projeto de lei 6.648/06, que regulamenta o parágrafo 3º do artigo 102 da Constituição Federal. Este novo parágrafo 3º foi inserido no texto constitucional através da Emenda Constitucional 45/04, conhecida como “Reforma do Judiciário”. O dispositivo possibilita que o Supremo Tribunal Federal escolha os recursos extraordinários que irá julgar, levando em conta a relevância social, econômica, política ou jurídica da matéria a ser apreciada.
Esta espécie de “filtro recursal” é amplamente adotada por diversas Cortes Supremas, tais como: Suprema Corte Norte-Americana e o seu “writ of certiorari”; a Suprema Corte Argentina e o “Requisito de Trascendencia” entre outras. O principal objetivo consiste na redução do número de processos na Corte, possibilitando que seus membros destinem mais tempo à apreciação de causas que realmente são de fundamental importância para garantir os direitos constitucionais dos cidadãos.
No caso do STF, são os Recursos Extraordinários e os Agravos de Instrumento as duas classes processuais que congestionam os trabalhos da Corte. Conforme o banco nacional de dados do Poder Judiciário, essas classes representam mais de 90% do número de processos distribuídos aos ministros.
Veja abaixo a Lei na íntegra:
LEI Nº 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006
Acrescenta à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, dispositivos que regulamentam o § 3 º do art. 102 da Constituição Federal.
O P R E S I D E N T E D A R E P Ú B L I C A
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei acrescenta os arts. 543-A e 543-B à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a fim de regulamentar o § 3º do art. 102 da Constituição Federal.
Art. 2º A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B:
"Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão."
"Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo T ribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.
§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.
§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral."
Art. 3º Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei.
Art. 4º Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência.
Art. 5º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.
Brasília, 19 de dezembro de 2006; 185º da Independência e 118º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos

Liberdade Provisória - Direito quase Objetivo do Réu

É primário

Réu só fica preso se apresentar risco à segurança

Réu apenas fica preso antes da decisão definitiva da condenação se apresentar risco à segurança pública. O entendimento é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. A Turma concedeu Habeas Corpus para o empresário Fahd Jamil, condenado a 20 anos e três meses de reclusão por tráfico de drogas.
O ministro Paulo Medina ressaltou que não cabe decretar a prisão por haver simplesmente uma sentença recorrível ou exigir que Fahd Jamil se recolha ao cárcere para apelar.
O empresário foi condenado a cumprir a pena em regime integralmente fechado. Houve recurso ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A segunda instância afastou a determinação do prévio recolhimento à prisão como condição para apelar. No STJ, a defesa sustentou a possibilidade de recorrer em liberdade porque ele ficou solto durante todo o trâmite da Ação Penal.
Alegou ainda que, embora a sentença reconhecesse a sua condição de réu primário, não demonstrou motivos concretos quando determinou o recolhimento ao cárcere.
Paulo Medina afirmou que se o réu é primário e possui bons antecedentes, não há motivos para justificar a medida. “Se o encarceramento provisório não é revestido de cautelaridade, não é a decisão condenatória recorrível suficiente a alicerçar a manutenção da medida, pois, qualquer segregação anterior ao trânsito em julgado da condenação, deve ser absolutamente necessária, característica emprestada pela efetiva existência do periculum libertatis”, concluiu.
RHC 19.210
Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2007

Porte de Arma para Advogados

Profissão perigo

Projeto de lei autoriza porte de armas para advogados

“A advocacia sempre foi uma profissão perigo, comprovam-no os inúmeros assassínios e tentativas de morte contra os advogados.” Com essa justificativa, o deputado Carlos Lapa (PSB-PE) propôs um projeto de lei para autorizar o porte de armas para advogados. Se aprovada, a proposta vai permitir que os advogados tenham uma arma em seu carro, casa ou escritório, desde que nunca tenha cometido crime e que seja inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil há mais de cinco anos.
Pelo projeto, cada seccional da OAB deve ter um livro com o registro de todas as armas e o nome dos proprietários delas. Em caso de comprovado uso indevido da arma ou violência contra pessoa ou animais, a OAB poderá cassar o porte do profissional ou suspender a autorização.
Segundo deputado, “é realmente um tratamento diferenciado conceder o porte de arma de fogo aos juízes e promotores e não conceder aos advogados, a estes que a Carta Magna proclama serem indispensáveis à Administração da Justiça”.
O projeto segue em caráter conclusivo para as comissões de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado e Constituição e Justiça e de Cidadania, da Câmara dos Deputados.
Leia o projeto
Projeto de Lei nº 07/2007
Ementa acrescenta inciso XXI ao art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994
Art. 1º Acrescenta inciso XXI ao art. 7º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia):
Inciso XXI – É direto do advogado portar de arma de fogo de uso permitido em veículo de sua propriedade e guardar dita em sua residência ou escritório, enquanto primário e regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil há mais de cinco anos, mediante autorização da presidência da respectiva seccional estadual, que verificará as condições.
§ 1º Na carteira expedida pela Seccional, valendo em todo o território nacional como cédula de identidade, constará observação sobre a referida autorização da presidência a que se refere o caput, a identificação da arma cujo porte foi autorizado e a advertência de que a arma deverá ficar, mediante recibo, nas portarias de fóruns, tribunais, delegacias e presídios.
§ 2º Em cada seccional haverá um livro de registro de armas de fogo, com o respectivo nome de sue proprietário para o qual foi dada licença de porte de arma.
§ 3º A aquisição da arma de fogo de uso permitido, com a respectiva munição, para o advogado, será feita em casa comercial especializada, conforme autorização do presidente da respectiva seccional da ordem dos Advogados do Brasil.
§ 4º A perda da arma de fogo deverá ser comunicada, por escrito, imediatamente, à Seccional da Ordem dos Advogados, sob pena de instauração de procedimento de verificação de co-responsabilidade do advogado pelo uso indevido da arma que outrem vier a fazer.
§ 5º A qualquer tempo, em caso de comprovado uso indevido da arma de fogo, mediante representação de qualquer pessoa, a seccional da OAB, ouvido o advogado, poderá cassar a autorização de porte de armas.
§ 6º Recebida a denúncia por crime de violência contra a pessoa ou animais, automaticamente, fica suspenso a autorização do porte de arma de fogo de uso permitido ao advogado.
Justificativa
A advocacia sempre foi uma profissão perigo, comprovam-no os inúmeros assassínios e tentativas de morte contra os advogados. É realmente um tratamento diferenciado conceder o porte de arma de fogo aos juízes e promotores e não conceder aos advogados, a estes que a Carta Magna proclama serem indispensáveis à Administração da Justiça. O prazo de cinco anos de inscrição na OAB, como um dos requisitos para concessão do porte de arma, tem sua razão de ser. Só se pode ter ingresso na magistratura e no Ministério Público após três anos de exercício da advocacia, por isso é perfeitamente razoável que o advogado tenha esse período de cinco anos de adaptação profissional, quando a própria seccional terá condições de avaliar o comportamento e conduta profissional do seu membro.
Carlos Lapa
Deputado Federal
PSB/PE
Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2007

Prestigiando o Estado Democrático de Direito, o devido processo legal e ampla defesa

Direito de preso

Réu preso e perigoso tem direito de ir a audiência

O Supremo Tribunal Federal concedeu, de ofício, Habeas Corpus para assegurar a Luiz Fernando da Costa, o “Fernandinho Beira-Mar” o direito de estar presente em todos os atos processuais e exercer seu direito de defesa. Sua ida à audiência havia sido impedida pela Justiça, que alegou razões de segurança pública.
A defesa de Beira-Mar requereu Habeas Corpus no Supremo, contra ato do Superior Tribunal de Justiça que negou liminar para que ele comparecesse à audiência de instrução e julgamento do processo-crime a que responde na 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Pediu também a nulidade absoluta dos atos processuais e cerceamento de defesa pela ausência do réu nas audiências em que foi acusado.
Não obstante a Súmula 691/STF [não compete ao Supremo conhecer de HC impetrado contra decisão de relator que, em Habeas Corpus requerido a tribunal superior, indefere liminar], o relator, ministro Celso de Mello, deferiu liminar em 12 de setembro de 2005 para suspender a audiência, até que o Supremo julgasse o mérito.
Neste intervalo de tempo o Tribunal Regional Federal da 2ª Região indeferiu Hábeas Corpus e confirmou a decisão do juiz de primeira instância que havia impedido a presença de Beira Mar na audiência, alegando razões de segurança pública em vista da periculosidade do réu.
Para o relator, ministro Celso de Mello, o STF tem afastado a Súmula 691 nos casos em que evidencia uma situação de absoluto constrangimento ilegal ou divergência em face da jurisprudência do Supremo. O ministro sustentou que “a impetração suscita tema impregnado do mais alto relevo jurídico-constitucional” a justificar o afastamento da Súmula 691.
Direito de defesa
Em relação ao mérito, o ministro revelou que “o caso em exame põe em evidência uma controvérsia do mais alto relevo constitucional, que consiste no reconhecimento de que assiste ao réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas em geral, notadamente aquelas arroladas pelo Ministério Público”.
Celso de Mello sustentou que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar os atos processuais, “notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza sempre sob a égide do contraditório, sendo irrelevante para esse efeito, as alegações do poder público (incluído o Poder Judiciário) concernentes à dificuldade ou à inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do estado ou do País”.
Para Celso de Mello alegações de mera conveniência administrativa “não podem ter precedência sobre as exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição”.
O ministro disse que seu entendimento está “fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado de caráter essencialmente democrático, de que o direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, traduzem prerrogativas jurídicas que derivam da garantia constitucional do due process of law [devido processo legal]”.
O ministro defendeu anda a possibilidade de o próprio acusado intervir direta e pessoalmente na realização dos atos processuais, que constitui a autodefesa que se desdobra em direito de audiência e direito de presença. Para ele, “tem o acusado direito de ser ouvido e de falar durante os atos processuais, bem como o direito de assistir à realização desses atos, sendo dever do Estado facilitar seu exercício”.
O direito de presença do réu na audiência de instrução penal, especialmente quando preso, também encontra sua legitimidade em convenções internacionais, “que proclamam a essencialidade dessa franquia processual que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, que ampara qualquer acusado na persecução penal”, continuou o relator.
Ao concluir, o ministro Celso de Mello declarou que, devido à magnitude do tema constitucional da presente impetração, impõe-se a concessão, de ofício, do Habeas Corpus, “seja para impedir que se desrespeite uma garantia constitucional, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado”.
Seu voto, acompanhado por unanimidade pela 2ª Turma, assegurou ao réu o direito de presença, após prévia requisição à autoridade competente, em todos os atos de instrução no âmbito do processo a que se refere, além de ter invalidado qualquer audiência que tenha sido realizada sem a sua presença pessoal.
HC 86634

Simulação no NCC - Questão Interessante - Muita coisa andou mudando

A simulação no novo Código Civil

Marcelo Barbosa Sacramoneadvogado em Jundiaí (SP), mestrando em direito comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Sumário:1. Introdução. 2. Conceito. 3. Interpretação do negócio jurídico. 4. Relação entre a vontade e a declaração na simulação. 5. Simulação absoluta e simulação relativa. 6. Simulação maliciosa e simulação inocente. 7. Efeitos da simulação no Código Civil de 1916. 8. Efeitos da simulação no Novo Código Civil. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
1.Introdução
O Novo Código Civil logrou unificar a matéria obrigacional no direito brasileiro, o que, longe de constituir uma inovação no direito pátrio, já era tentado sem sucesso desde 1859 com o Esboço de Código Civil de Teixeira de Freitas.
Os princípios que regem o tratamento a ser dispensado às relações comerciais e às relações civis não se apresentam, contudo, de maneira uniforme, o que dificulta a unificação. A prática reiterada de negócios jurídicos de maneira organizada e estável pelo empresário cria em torno desta atividade negocial uma lógica diversa da pautada à realização de um negócio isolado, típico das relações civis.
Dentre esses princípios, a segurança e a previsibilidade alcançam extrema relevância ao desenvolvimento das transações empresariais, em virtude da "habitualidade, continuidade finalística e coordenação sistemática" [01], como características que as revestem. A tutela da aparência do negócio jurídico, assim, emerge como o principal ponto de regulamentação do direito obrigacional pelo Código Civil de 2002, pondo em relevância, desta maneira, duas figuras intrinsecamente ligadas: a interpretação e a simulação dos negócios jurídicos.
2.Conceito
O termo simulação tem origem no latim simulatio, que significa fingimento, artifício [02]. Na definição vernacular, simulação significa ato ou efeito de fingir o que não é; disfarce; fingimento [03].
Juridicamente, pode-se definir simulação como a aparência de um negócio jurídico contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão no público, seja por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que se aparenta [04]
Quanto à sua natureza jurídica, as teorias que procuraram conceituar a simulação podem ser agrupadas em dois grupos principais: a teoria tradicional e a teoria objetiva.
A primeira teoria, cujos postulados são dominantes tanto no Brasil quanto alhures, preconiza uma discordância entre a vontade real e a declaração; as partes convencionariam uma vontade real desejada, mas emitiriam uma declaração não conforme a esta, com o intuito de iludir terceiros.
Nesta acepção se enquadra Beviláqua, para o qual há simulação "quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado" [05].
No mesmo sentido se manifesta Ferrara determinando que "aquilo que é mais característico no negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração. A vontade interna e a declaração externa estão conscientemente em oposição" [06].
As partes emitem, em suma, de comum acordo, com o intuito de enganar terceiros, uma declaração divergente da vontade real.
A teoria objetiva, sustentada mormente por Kohler, por outro lado, preconiza a existência, no fenômeno simulatório, de duas declarações que se anulam reciprocamente. Para esta teoria, é inconcebível apregoar a divergência entre a vontade real e a declaração.
Segundo esta teoria, não há na simulação qualquer desarmonia entre a ação e a vontade; a suposta divergência aparente decorre da separação de somente uma parte do todo da declaração, parte que é levada a conhecimento de terceiros. Mas esta divergência não existe; o que existe são duas declarações, uma declaração e uma contra-declaração no mesmo negócio jurídico, as quais se anulariam reciprocamente [07].
Para a teoria objetiva, sobre a mesma intenção, duas declarações são emitidas. Uma é destinada a terceiros, criando a aparência de determinado negócio jurídico e determinados efeitos típicos que este geraria; a outra fica na esfera exclusiva de conhecimento dos contratantes, regulando de maneira real os efeitos estabelecidos pelas partes [08].
A despeito das particularidades de cada teoria depreende-se que a o pactuado entre as partes não é o que é manifestado perante terceiros, criando uma aparência de negócio que não se coaduna com a vontade real de produção de efeitos dos sujeitos. A regulação sobre o instituto concentra-se assim em saber, tanto na relação com terceiros quanto entre as partes, qual dos elementos da simulação deve prevalecer, quais sejam a vontade ou a declaração aparente [09].
3.Interpretação do negócio jurídico
A interpretação acerca do fenômeno simulatório, debruçando-se sobre a prevalência da vontade interna ou da declaração exteriorizada, guarda referência com a própria evolução do conceito de negócio jurídico.
Savigny, ao conceituar negócio jurídico, preconiza uma concepção subjetiva em que o negócio jurídico apresenta-se como uma declaração de vontade com o fim imediato de constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Sua essência reside na vontade; a declaração apresenta-se como mero meio necessário de exteriorização desta. Nesse sentido, na divergência entre a vontade e a declaração, prevaleceria a vontade [10].
No Brasil, a teoria subjetiva consagrou-se no Código Civil de 1916 que determinava, em seu artigo 85, que "nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem".
Contrapondo-se à corrente subjetivista, a teoria objetiva procura sanar a desconfiança e imprevisibilidade que comprometem a própria fluência das relações, mormente das relações comerciais, em decorrência do direito tutelar um elemento interno ao sujeito, sua vontade, em contraposição ao externalizado no meio social – a declaração.
Sob essa perspectiva, conceitua Betti que o negócio jurídico transparece como o "ato de autonomia privada a que o direito liga o nascimento, a modificação e a extinção das relações jurídicas entre particulares". Para o autor, a vontade "pertence unicamente ao foro interno da consciência individual. Somente na medida em que se torna reconhecível no ambiente social, seja como declaração, seja como comportamento, ela se torna um fato social, suscetível de interpretação e de avaliação pelas partes. Somente declarações ou comportamentos são entidades socialmente reconhecíveis e, portanto, próprias para constituir objeto de interpretação ou instrumento de autonomia privada (...) Objeto de interpretação não pode ser senão um dado objetivo, uma entidade reconhecível precisamente no ambiente social" [11].
Dessa opinião perfilha Azevedo, para quem "a vontade não é elemento do negócio jurídico; o negócio é somente a declaração de vontade" [12]. Para o autor, "a declaração, uma vez feita, se desprende do iter volitivo; adquire autonomia, como a obra se solta de seu autor. É da declaração, e não da vontade, que surgem os efeitos. Tanto é assim que, mesmo quando uma das partes, em um contrato, muda de idéia, persistem os efeitos deste" [13].
O Código Comercial de 1850 consagrava a corrente objetiva em seus artigos 130 e 131. Para o normativo, a interpretação dos contratos e convenções mercantis deveria ser realizada através dos costumes, da boa fé e do "verdadeiro espírito e natureza do contrato".
A boa fé nesse contexto apareceria na sua vertente objetiva, relacionada a padrões de comportamento dos contratantes de uma determinada localidade e de um certo tempo, contrapondo-se à boa fé subjetiva, que recairia sobre os aspectos psicológicos e éticos do indivíduo, algo interior, psíquico do agente. A boa fé objetiva, por outro lado, seria ligada aos usos e costumes, à regra de conduta desenvolvida normalmente pelo homem, o que acaba por permitir a previsibilidade e certeza do comportamento esperado do contratante, garantindo a fluência das transações no mercado.
O Novo Código Civil, unificando o direito obrigacional, consagra, em sua Parte Geral, a boa fé objetiva, conforme a dicção do artigo 113, que determina que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". A adoção da teoria objetiva do negócio jurídico, no entanto, não pode ser sustentada em virtude da reprodução quase literal do artigo 85 do Código Civil de 1916 no Novo Código. Nesse sentido, o artigo 112 do novo normativo estabelece que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".
Pela dicção do dispositivo, salta aos olhos a prevalência da vontade real à sua manifestação; a declaração torna-se mero instrumento para se buscar a real intenção das partes, a qual estaria naquela consubstanciada. Consagra-se assim a teoria subjetiva, apesar da menção à boa-fé objetiva, voltando-se o intérprete à "manifestação da vontade de cada uma das partes e não naquela comum, correspondente à natureza do negócio" [14].
A adoção da teoria subjetiva na interpretação dos negócios jurídicos, a qual, entretanto, é temperada pela consideração da boa-fé objetiva, não desconsiderando totalmente a declaração manifestada pelas partes em virtude da confiança e previsibilidade a ser gerada no mercado, foi nestes mesmos moldes implantada pelo Novo Código Civil ao tratar da simulação.
4.Relação entre a vontade e a declaração na simulação
Ao analisar o conceito de simulação verificou-se como ponto comum entre as teorias que procuraram definir sua natureza a manifestação de um negócio jurídico a terceiros que não se coaduna com a verdadeira vontade das partes, com a real intenção dos sujeitos de produzirem determinados efeitos entre si.
Como requisito da simulação figura assim um acordo das partes contratantes em declarar para terceiros um negócio jurídico aparente, simulado, cujos efeitos não são desejados pelas partes. Além disso, o propósito do negócio aparente é o de enganar a coletividade, seja não visando a causar nenhum dano, seja objetivando prejuízos a terceiros, ou fugir ao imperativo da lei [15].
Ambas as partes devem manifestar uma não conformidade entre o negócio jurídico aparente e a real vontade de produção de efeitos com o ato. Se o desacordo entre a vontade e o negócio jurídico convencionado for de apenas um dos sujeitos, ou seja, não houver a cooperação na criação do negócio jurídico aparente, o instituto não é o da simulação, mas sim o da reserva mental, como predominantemente sustentado pela doutrina [16].
Da necessidade de combinação das vontades das partes para estabelecer o negócio jurídico simulado, surge a figura do acordo simulatório. É por meio deste que as partes convencionam a criação de uma relação jurídica aparente a terceiros (negócio simulado) e regulam seus reais interesses mediante uma relação jurídica efetiva a produzir efeitos entre si (negócio dissimulado). Nas palavras de Miranda, "as partes não celebram dois negócios distintos – o simulado e o dissimulado – mas um só – o simulado – que encobre também, nas simulações relativas, a relação jurídica dissimulada" [17].
É o acordo simulatório que possibilita o surgimento do negócio simulado, mediante a estipulação pelas partes de um objetivo dissimulado. Acordo simulatório é o meio convencionado pelas partes para obterem aquilo que se dissimulou.
O §1o do artigo 167 do Novo Código Civil, à semelhança do artigo 102 do revogado Código Civil de 1916, estabelece que haverá simulação nos negócios jurídicos quando: "I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados".
5.Simulação absoluta e simulação relativa
O acordo simulatório pode regular que a vontade das partes, ao convencionarem o negócio jurídico aparente, era não produzir com o ato simulado nenhum efeito jurídico, ou produzir efeitos diferente dos efeitos típicos do negócio determinado. Pode-se distinguir a simulação, conforme esses efeitos regulados no acordo simulatório, em simulação absoluta e simulação relativa.
Na simulação absoluta, a declaração aparente de vontade não visa a produzir qualquer efeito jurídico. Através do acordo simulatório, as partes convencionam um negócio jurídico aparente, mas que também não desejam produzir qualquer efeito com esse ato.
As partes procuram transmitir a terceiros uma situação enganosa de que teriam convencionado determinado negócio jurídico (aparente), mas na realidade não quiseram, de comum acordo, produzir qualquer resultado. Há a mera aparência, pois as partes não desejam produzir nenhum efeito jurídico com o negócio que se apresenta a terceiros.
Na simulação relativa, por outro lado, visa-se com o negócio simulado produzir efeitos diferentes dos típicos do negócio. O negócio aparente, na simulação relativa, "não passa de um meio de realização do ato dissimulado, ou realmente querido" [18].
A simulação relativa difere da simulação absoluta pois as partes têm a intenção de gerar efeitos jurídicos, de produzir com o negócio jurídico aparente um resultado. Os efeitos buscados pelas partes, contudo, não são os efeitos normalmente gerados pelo negócio aparente. O resultado buscado é o da relação jurídica dissimulada, a qual fica encoberta pelo negócio jurídico aparente.
6.Simulação maliciosa e simulação inocente
Como anteriormente visto, o outro requisito da simulação é o propósito, através do negócio aparente, de enganar a coletividade. Nesse sentido, pode-se contrapor a simulação maliciosa à simulação inocente, tendo em vista a boa ou má-fé das partes envolvidas.
Na simulação inocente, o intuito de enganar a terceiros não visa a prejudicar qualquer desses ou violar determinação legal. Os simuladores desejam com o negócio jurídico simplesmente ocultar de terceiros a verdadeira natureza do negócio, sem, no entanto, causar dano a interesses de qualquer pessoa.
Na simulação maliciosa, por outro lado, as partes visam prejudicar terceiros ou violar disposição legal. É, portanto, a finalidade do agente que irá determinar a consideração do negócio como malicioso ou inocente. Segundo Pereira, assim, "o mesmo ato ou a mesma declaração de vontade pode constituir simulação inocente ou maliciosa, conforme seja desacompanhada ou revestida de um propósito danoso: um marido que disfarça sob a forma de compra e venda um donativo a um parente, para que não o apoquente a mulher, faz uma simulação inocente, mas o mesmo processo será simulação maliciosa se o propósito é desfalcar o patrimônio conjugal e prejudicá-la" [19].
7.Efeitos da simulação no Código Civil de 1916
A simulação no Código Civil de 1916 era caracterizada como vício social e tida tradicionalmente, de maneira correlata aos vícios de vontade, tais como o erro, o dolo e a coação, como causa de anulabilidade do negócio jurídico, desde que praticada com a intenção de prejudicar terceiros, ou de burlar a lei.
Como pode-se depreender do exposto, os efeitos da simulação variavam conforme a espécie de simulação tratada.
Na simulação absoluta, o negócio jurídico era tido como inexistente pois o intuito das partes era criar uma mera aparência de negócio jurídico, não resultando nenhum efeito jurídico. A caracterização de sua inexistência decorria da interpretação a contrario sensu do artigo 81 do antigo Código, que determinava que "todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico" [20].
Nesse sentido, o negócio jurídico aparente – ato jurídico, na dicção do antigo Código Civil [21] -, como destinado pelas partes a não promover qualquer efeito jurídico entre si, não possui o elemento de fato necessário à sua concepção, qual seja a vontade das partes de se vincularem, sendo considerado como inexistente [22].
O referido se harmoniza à definição de ato inexistente de Gomes, para quem "somente dois requisitos gerais podem ser considerados elementos de fato que, faltando inteiramente, não permitem sua formação. Esses elementos são: a) a vontade; b) o objeto (...) Quando falte, pois, um desses dois elementos, negócio jurídico não se forma. Uma vez que é juridicamente inexistente, desnecessário declarar sua invalidade, visto que não pode produzir qualquer conseqüência jurídica. Não se convalida, não se converte em outro negócio válido, não pode ter eficácia como putativo" [23].
Não poderia um terceiro eventualmente prejudicado por confiar na aparência do negócio absolutamente simulado alegar a existência deste para pleitear direitos, mas simplesmente fundamentar pedido indenizatório no artigo 159, que estabelecia que todo "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano" [24].
Na simulação relativa inocente, as partes estabelecem um negócio jurídico aparente para encobrir uma relação jurídica dissimulada. Esta simulação, apesar de visar enganar a coletividade, como pressuposto da própria figura da simulação, não objetiva causar prejuízo a terceiro ou violar norma legal não sendo portanto causa de anulabilidade do negócio jurídico, que permaneceria válido.
Com relação a esta, dispunha o artigo 103 do Código Civil de 1916 que "a simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei".
Para Pontes de Miranda a regra adviria do artigo 525 do Esboço de Teixeira de Freitas que determinava que "se a simulação for relativa e também não tiver havido intenção de prejudicar a terceiro, ou de violar disposição de lei, os atos não valerão com o caráter aparente que tiverem, mas com o seu caráter verdadeiro, se como tais pudessem valer". Para o autor, o negócio jurídico aparente é inexistente. O ato simulado é como regra fático, e não jurídico, "somente se puder sobrevir prejuízo a terceiro, ou violação à lei, o sistema jurídico fá-lo entrar no mundo jurídico" [25]
Nesse sentido, na simulação relativa inocente prevaleceria o negócio jurídico dissimulado, verdadeira intenção de realização pelas partes. A essa conclusão se pode chegar pela interpretação a contrario sensu do artigo 104, que veda a alegação de simulação pelas partes somente na simulação maliciosa. "Sendo inocente a simulação relativa, qualquer dos simulantes pode pedir a que se declare a relação jurídica dissimulada, prevalecendo, então, o que foi querido, em vez do que se aparentou querer" [26].
Se houver a intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposição de lei, a simulação era considerada defeito social, causa de anulabilidade de todo o negócio jurídico. O artigo 105 do Código Civil de 1916 estabelecia, desta forma, que "poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da Fazenda".
Às partes, entretanto, não foi atribuída esta faculdade em decorrência do princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pelo qual o direito não protegeria a alegação da própria má-fé. O princípio foi consagrado no artigo 104, que dispunha que "tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros".
Desta forma, se os terceiros interessados não demandarem a anulabilidade do ato, às partes não era permitido se desvincularem da obrigação imposta, ainda que acometida como causa de anulabilidade.
Pode-se depreender, do exposto com referência à caracterização da simulação no Código Civil de 1916, que a regulação privilegia a vontade real das partes seja declarando o negócio jurídico na simulação absoluta como inexistente, o prevalecimento do negócio dissimulado na simulação relativa inocente, seja anulando o negócio jurídico aparente na simulação maliciosa, cujo intuito era prejudicar terceiros ou violar disposição de lei.
O negócio jurídico simulado prevalecerá somente na hipótese excepcional de simulação maliciosa em que terceiros interessados ou os representantes do poder público legitimados não demandem sua anulação, sendo esta demanda impossibilitada às partes em decorrência de regra expressa.
Logo, o tratamento dispensado à simulação no Código Civil de 1916 harmoniza-se com a corrente subjetiva já adotada por este normativo ao tratar da interpretação do negócio jurídico.
8.Efeitos da Simulação no Novo Código Civil
O Novo Código Civil não mais trata a simulação maliciosa como defeito do negócio jurídico e sim como causa de nulidade deste. Rompe assim com a tradição do direito pátrio que a considerava como defeito ligado ao interesse particular das partes.
Desta forma, estabelece o artigo 167 do novo normativo que "é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma".
Assim como o Código Civil de 1916, percebe-se que os efeitos do negócio jurídico simulado variam conforme o tipo de simulação em análise.
Na simulação absoluta, considerava a doutrina tratar-se de negócio jurídico inexistente, como já anteriormente apontado. Todavia, a afirmação não mais parece procedente em relação ao Novo Código Civil, que vislumbra no §2o do artigo 167 que são ressalvados "os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado".
Nesse sentido, útil faz-se a análise da distinção feita por Gomes dos atos inexistentes e dos atos nulos. Segundo o autor, "a utilidade da distinção entre inexistência e nulidade está na circunstância de que o negócio mesmo nulo pode, às vezes, produzir algum efeito (...) enquanto o negócio inexistente se apresenta como o nada jurídico, sem aptidão alguma a produzir qualquer efeito jurídico" [27].
Assim, embora as partes não tenham a vontade real de criar efeitos, como elemento de fato necessário a formação do negócio jurídico, como apontado pela doutrina ao analisar o dispositivo frente ao Código Civil de 1916, a celebração de um negócio ainda que meramente aparente poderia criar direitos a terceiros de boa-fé que nesta aparência acreditaram.
O negócio jurídico na simulação absoluta apareceria, portanto, como nulo, embora excepcionalmente possa gerar direitos quanto a terceiros de boa-fé.
Na simulação relativa o negócio jurídico não é causa de nulidade se a simulação for inocente, ou seja, se o negócio aparente não tiver sido realizado para ocultar uma relação jurídica que causaria prejuízos a terceiros ou contrariaria imperativo legal.
Pela dicção do artigo 167 do Novo Código Civil, não se considera a relação jurídica aparente, que as partes quiseram transparecer à coletividade, mas subsistiria a relação jurídica dissimulada desde que esta fosse inocente, ou seja, "válida na substância e na forma".
Sobre esta espécie de simulação, o Código de 2002 acaba por reproduzir as conclusões da análise a respeito do Código de 1916: debruça-se sobre o negócio dissimulado, prevalecendo a vontade real das partes em contraste ao declarado à coletividade, o negócio aparente.
Ao contrário da simulação inocente, a simulação maliciosa implica na nulidade do negócio jurídico, afetando tanto sua relação simulada quanto sua relação dissimulada.
O artigo 168 estabelece que qualquer interessado e o Ministério Público podem alegar a nulidade do negócio jurídico, devendo mesmo o juiz pronunciá-la ex officio, ainda que contra o requerimento das partes. Mas não reproduziu o Novo Código Civil o artigo 104 do Código de 1916 que proibia às partes, em litígio entre si ou contra terceiro, pleitear a nulidade do negócio jurídico quando simulado de maneira maliciosa.
Na opinião de Pereira, ainda que a disposição não tenha sido reproduzida, as partes não poderiam argüir o próprio vício para tornar nulo o negócio porque o direito não protegeria a má-fé do próprio requerente. Para o autor, o argumento seria reforçado ainda pelo §2º do artigo 167, que garante que somente os terceiros de boa-fé terão seus direitos ressalvados em face dos contraentes do negócio jurídico simulado, excluindo da hipótese a proteção dada aos terceiros quando de má-fé. [28].
Compartilha da mesma opinião Monteiro, para quem "os simuladores não têm qualidade para argüir a simulação, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro; só os próprios prejudicados serão partes legítimas para deduzi-la em juízo; mas a lei igualmente confere aos representantes do poder público, a bem da lei, ou da fazenda, legitimação processual para pleitear a decretação da nulidade" [29].
A posição supracitada, no entanto, parece ser afastada pela consideração pelo ordenamento jurídico vigente da simulação não mais como causa de anulabilidade do negócio jurídico, mas sim como causa de nulidade.
Definindo-se a simulação maliciosa como causa de nulidade, o Código Civil de 2002 não mais a regulou com o intuito de proteger os interesses particulares dos sujeitos envolvidos, voltando-se à tutela da própria ordem pública. Determina-se, desta forma, que o negócio jurídico celebrado para simular uma relação que cause prejuízo a terceiros ou que afronte a lei, mesmo que os interessados mantenham-se inertes, não pode subsistir e continuar a gerar efeitos no ordenamento jurídico. Sob este aspecto, mesmo o juiz deve decretá-la quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos, ainda que em demanda cujo pedido não verse sobre sua declaração, como rege o artigo 168.
Desta maneira, não caberia retirar dos contratantes o direito de alegar a nulidade do negócio porque, mais que o interesse particular na questão, tutelariam o respeito à ordem pública [30].
Por outro lado, embora a declaração de nulidade do negócio jurídico na simulação maliciosa produza efeitos ex tunc, invalidando-o desde a sua concepção, alguns efeitos do negócio excepcionalmente podem ser preservados.
Com o intuito de proteger a própria fluência das transações no mercado e a confiança imprescindível entre os agentes, a ordem jurídica ressalva os direitos de terceiros de boa-fé que acreditaram e fundamentaram suas ações na aparência do negócio jurídico a eles apresentado. Declara-se a nulidade do negócio simulado maliciosamente, preservando-se, contudo, os efeitos gerados pelo negócio aparente em relação a terceiros que desconheciam a divergência entre a vontade real e a declaração dos contratantes.
9.Conclusão
Apesar das relações empresariais regerem-se por princípios próprios, o Novo Código Civil, ao unificar a matéria obrigacional, manteve na simulação a prevalência da vontade real à sua manifestação, seja declarando a nulidade do negócio maliciosamente simulado, seja a subsistência do negócio jurídico dissimulado na simulação relativa inocente.
A ressalva dos direitos de terceiros de boa-fé que confiaram no negócio jurídico aparente, apesar de gerar um temperamento da teoria adotada, não atenua a insegurança e a imprevisibilidade que seriam causadas pela consideração do subjetivismo em relação à validade das relações contratadas de maneira simulada, o que acabaria por comprometer, se não interpretada de maneira restrita, as próprias transações no mercado.
Notas
01 L. G. P. B. Leães, A Disciplina do Direito de Empresa no Novo Código Civil Brasileiro, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, no128, Rio de Janeiro, Malheiros, 2002, pp. 12.
02 A. M. Pauperio, Simulação, in Enciclopédica Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1977, pp. 78-79.
03 A B. H. Ferreira, Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, 11a ed., Rio de Janeiro, Gama, termos simulação e simular.
04 F. Ferrara, Della Simulazione dei Negozi Giuridici, 5a ed., Roma, Athenaeum, 1926, p. 36.
05 C. Beviláqua, Teoria Geral do Direito Civil, 2a ed., Rio de Janeiro, Editora Rio, 1980, p. 225.
06 F. Ferrara, op. cit., p. 37.
07 F. Ferrara, op. cit., p. 43.
08 C. P. U. Miranda, Simulação (Direito Civil), in Enciclopédica Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 86.
09 T. Ascarelli, O Negócio Indireto, in Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, 1a ed., Campinas, Bookseller, 1999., p. 179.
10 C. P. U. Miranda, Interpretação e Integração dos Negócios Jurídicos, São Paulo, RT, 1989., p. 27 ss.
11 E. Betti, Teoria Geral do Negócio Jurídico (trad. Fernando Miranda), t. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1969, p. 98.
12 A. J. Azevedo, Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia, São Paulo, 1974, p. 96.
13 A. J. Azevedo, op. cit., pp. 99-100.
14 P. Forgioni, A Interpretação dos Negócios Empresariais no Novo Código Civil Brasileiro, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, no130, Rio de Janeiro, Malheiros, 2003, p. 32.
15 M. M. Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, v. 1, 6a ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1988, p. 402.
16 Neste sentido se manifesta Ferrara, para o qual "o ponto comum dos dois institutos é que em ambos se declara uma coisa que não se deseja com o objetivo de enganar. Mas uma se distingue da outra por causa que a reserva se desenvolver no segredo da mente de um só dos contratantes, enquanto a simulação resulta do acordo de todas as partes" (F. ferrara, op. cit., p. 48).
A reserva mental foi regulada pelo Novo Código Civil no artigo 110, o qual dispõe que "a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento".
Como pode-se apreender do dispositivo supracitado, a reserva mental constitui verdadeira exceção à regra da prevalência da vontade sobre a declaração nos negócios jurídicos, como apregoada pelo Novo Código Civil.
17 C. P. U. Miranda, op. cit., p. 86.
18 M. M. Serpa Lopes, op. cit., p. 402.
19 C. M. S. Pereira, Instituições de Direito Civil, v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 638.
20 C. P. U. Miranda, op. cit., p. 95.
21O conceito de ato jurídico adotado no Código Civil de 1916 era tido de maneira restrita a significar o ato que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, conforme redação do artigo 81. No Novo Código Civil essa denominação é ampliada para compreender toda e qualquer manifestação de vontade, "seja individual ou coletiva, seja dos órgãos jurisdicionais ou do Poder Legislativo, seja das autoridades administrativas ou do particular, constituindo gênero, do qual a declaração de vontade do particular, dirigida no sentido da obtenção de um resultado, seria espécie, denominada de negócio jurídico" (L. G. P. B. Leães, op. cit., p. 11).
22 C. P. U. Miranda , op. cit., p. 95; F. C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. IV, 4a ed., São Paulo, RT, pp. 376 – 377. A inexistência do negócio jurídico absolutamente simulado era expressa já no Esboço de Teixeira de Freitas, que determinava em seu artigo 524 que "se a simulação for absoluta, sem que tenha havido intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposições da lei, e assim se provar a requerimentos de algum dos contraentes, julgar-se-á que nenhum ato existira".
23 O. Gomes, Introdução ao Direito Civil, 18a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 470.
24 F. C. Pontes de Miranda, op. cit., pp. 383-384.
25 F. C. Pontes de Miranda, op. cit., p. 394.
26 F. C. Pontes de Miranda, op. cit., p. 400. No mesmo sentido manifesta-se Venosa: "se a simulação for inocente, inexistindo prejuízo ou violação de direito de terceiro, prevalecerá o ato dissimulado, desde que não ilida disposição legal, bem como reúna os elementos necessários para ter vida jurídica" (S. S. Venosa, Direito Civil – Parte Feral, v. 1, 3a ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 481).
Em sentido contrário se manifesta Miranda, pois como partes de um todo nem a relação jurídica simulada, nem a dissimulada seriam consideradas viciadas; o negócio aparente não poderia ser anulado por terceiros, assim como o dissimulado não poderia ser anulado pelas partes (C. P. U. Miranda,op. cit., p. 96).
27 O. Gomes, op. cit., p. 471.
28 C. M. S. Pereira, op. cit., pp. 638-639.
29 W. B. Monteiro, Curso de Direito Civil – Parte Geral, 39a ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 253.
30 No mesmo sentido Venosa, para quem "não havendo a restrição do art. 104 do Código Antigo, mormente porque se trata de caso de nulidade, os simuladores podem alegar a simulação um contra o outro, ainda porque a nulidade pode ser declarada de ofício. (S. S. Venosa, op. cit., p. 486).

Desconsideração da Personalidade Júrica

Desconsideração da Personalidade Jurídica - Uma questão Intrigante

Ir direto ao patrimônio dos sócios para saldar dívidas das empresas é uma medida extrema. O fenômeno conhecido como “desconsideração da personalidade jurídica” é autorizado pelo artigo 50 do Código Civil, mas não pode ser tomado como regra. Esse foi o entendimento da 3ª Turma Cível do TJDFT ao determinar o desbloqueio das contas bancárias de um empresário que teve a conta pessoal penhorada, sem que fossem observados requisitos essenciais previstos na legislação.De acordo com os Desembargadores, a desconsideração só deve ocorrer quando se verificar abuso por parte da pessoa jurídica. Esse abuso é definido objetivamente no próprio código: quando fica caracterizado desvio na finalidade da empresa ou quando houver confusão entre o patrimônio da empresa e o dos sócios. “O desvio ocorre quando a pessoa jurídica pratica atos ilícitos ou incompatíveis com sua atividade autorizada, bem como se sua atividade favorece o enriquecimento de seus sócios e sua derrocada administrativa e econômica”, esclareceram.Conforme informações dos autos, não ocorreu nenhuma das duas situações no caso concreto. A empresa comprovou que era solvente, não se justificando a penhora direta do patrimônio dos sócios. Além disso, não há provas de que tenham agido de forma abusiva ou fraudulenta.Nº do processo:20060020125058Fonte: TJDFT

Lei de Crimes Hediondos - Alterações à vista

Crime hediondo

Concessão de liberdade pode ficar mais difícil

Está na Comissão de Constituição e Justiça do Senado o projeto de lei que prevê a exigência de cumprimento de mais de quatro quintos da pena para liberdade condicional em casos de crimes hediondos. O Código Penal estabelece que o juiz pode conceder liberdade quando o condenado tiver cumprido mais de dois terços da pena.
O ministro e senador licenciado Hélio Costa é o autor da proposta. Para ele, o objetivo deste projeto é equilibrar a legislação penal brasileira. Motivo: considera inadmissível que um homicida, depois de executar a vítima com requintes de crueldade, possa ganhar a liberdade cumprindo apenas dois terços da pena.
No texto do projeto, Costa lembra que o condenado por crime hediondo no Brasil deveria cumprir a pena em regime integralmente fechado. Além de não ter direito a progressão para regimes penitenciários mais brandos. Ele argumenta que, contraditoriamente, a lei penal modificada em 1990 permite a concessão de livramento condicional ao autor de crime hediondo, desde que ele tenha cumprido dois terços da pena e não tenha reincidido em delito da mesma natureza.
"Eis o inaceitável paradoxo: primeiro a lei determina textualmente que a pena será cumprida integralmente em regime fechado. Depois, permite a concessão do livramento condicional que, em tese, é mais favorável que a própria progressão de regime", argumenta Hélio Costa, na justificativa do projeto.
Para ele, a permissividade da legislação atual resulta na banalização da própria sentença penal condenatória. "De que vale o juiz ou o tribunal do júri condenar o criminoso, sendo que, logo adiante, ele será solto para cumprir em liberdade uma parte significativa da pena? Isso não seria justiça inteira, no máximo, dois terços de justiça", afirma.
O Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucional a proibição da progressão de regime para condenados por crimes hediondos. Para os ministros, a proibição fere o princípio da individualização das penas.
PLS 249/05
Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2007

Do Jornal do Advogado on line - OAB/MG

Preso é que deve ser revistado e não o advogado 07/02/2007
OAB/Federal - estraida do site da OAB/MG - www.oabmg.org.br

"A revista feita em carceragens e presídios de alguns Estados, focadas exclusivamente nos profissionais da advocacia, é um constrangimento, um impeditivo do acesso do cidadão a seu advogado". A afirmação foi feita pelo presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, ao defender, hoje (07), a revista no preso -e não no profissional da advocacia - como forma de impedir as freqüentes violações às prerrogativas dos advogados. Ao ser questionado em Porto Velho (RO) sobre as medidas que tomará quanto ao processo de revista nas carceragens, o presidente da OAB sustentou que a fiscalização deve recair sobre quem está à disposição do Estado, ou seja, o preso.O presidente da OAB afirmou que não se pode impedir que os presos tenham contato com os profissionais encarregados de sua defesa. No entanto, . "Ora, se o ponto de vista é a corrupção, os próprios agentes penitenciários podem deixar passar algo. A Ordem não defende o fim da revista, mas quer que ela seja aplicada a todos, não somente no advogado". A OAB não pode exigir ética sem ser ética, defendeu Cezar Britto, destacando que os advogados flagrados cometendo atos ilícitos estão sendo punidos rigorosamente pela OAB. Ele relatou que, ao longo da última gestão, mais de mil advogados em todo o país foram punidos pelo Conselho Federal da OAB por falhas éticas e disciplinares. "E isso lembrando que a OAB Nacional só examina processos em grau recursal. Imaginem o quanto estamos punindo nos Estados", acrescentou Cezar Britto. Cezar Britto está em Porto Velho, onde participou, na noite dessa terça-feira, da cerimônia de posse do advogado Hélio Vieira da Costa no cargo de presidente da Seccional da OAB de Rondônia. No dia de hoje, ele e dirigentes da OAB-RO percorrem quatro Subseções da entidade no interior do Estado: Alvorada DOeste, Jarú, Presidente Médici e Ji-Paraná.

As Primeiras Súmulas Vinculantes. Fique Atento

De alto a baixo

Conheça enunciado das oito primeiras súmulas vinculantes
por Maria Fernanda Erdelyi e Lilian Matsuura

“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício.”
Este é o enunciado de uma das oito Súmulas Vinculantes que o Supremo Tribunal Federal deverá aprovar e editar nos próximos dois meses e cujo teor a Consultor Jurídico divulga agora com exclusividade.
Os enunciados das primeiras súmulas vinculantes já foram editados pela Comissão de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Os dispositivos deverão ser analisados agora pelo presidente da comissão, ministro Marco Aurélio, e seguem para apreciação da presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie. As medidas devem passar pelo crivo ainda do procurador-geral da República e só entram em vigor depois de aprovadas por pelo menos oito dos onze membros do plenário do STF. Pelo menos dois meses serão necessários para que se cumpram estes trâmites.
De qualquer forma, a lei que regulamenta a Súmula Vinculante, já aprovada pelo Congresso e sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, só entra em vigor em março. Com a Súmula Vinculante, os juízos de primeiro e segundo grau ficam obrigados a decidir de acordo com o enunciado do Supremo ao julgarem ações similares.
No caso da progressão de regime para condenados por crime hediondo, o juiz deve considerar o mérito do pedido, mas sempre levando em conta a inconstitucionalidade o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que veta a progressão de regime para os condenados com esta tipificidade. Diz o parágrafo 1ª do artigo 2º da Lei 8.072/90: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.
Os ministros que compõe a comissão, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, também chegaram à conclusão de que merece uma súmula com efeitos vinculantes a jurisprudência da corte que diz que as regras para exploração de loterias e bingos são de competência da União. Normas estaduais que legislem sobre o tema são inconstitucionais.
Outro tipo de ação recorrente no Judiciário e que tem grandes chances de ter aprovada uma súmula específica é competência para julgar processos decorrentes de acidentes de trabalho. A súmula editada pela comissão restringe à Justiça do Trabalho o papel de julgar ações de indenização por danos morais e patrimoniais. “Inclusive aquelas nas quais, ao tempo da edição da Emenda Constitucional 45/04, ainda não havia sido proferida sentença de mérito em primeiro grau”, complementa o enunciado.
O Supremo reconheceu de forma definitiva a validade da correção monetária do FGTS instituída pela Lei Complementar 110/2001. De acordo com o enunciado da súmula, a decisão que não considerar os índices que constam na lei “ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito”.
No âmbito tributário, a Cofins foi alvo de duas súmulas vinculantes. A primeira pacifica a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.718/98, que ampliaram o conceito de renda bruta. Segundo a jurisprudência da corte, a base de cálculo deve ser o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.
A outra súmula dispõe sobre a majoração da alíquota do Cofins sobre o PIS e o Pasep e a data de sua entrada em vigor. “São constitucionais a Lei 9.715/98, bem como o artigo 8º, caput e parágrafo 1º, da Lei 9.718/98, que só entrou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999.”
A Lei 9.175 dispões sobre as contribuições para PIS e Pasep. O artigo 8º da Lei 9.718 diz que na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, poderão ser deduzidas as despesas de captação de recursos incorridas pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos: I - imobiliários, nos termos da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997; II - financeiros, observada regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional.
A última proposta de súmula garante o direito do contraditório e da ampla defesa ao interessado em processo administrativo perante o Tribunal de Contas da União, de cuja decisão possa resultar anulação ou revogação de ato administrativo que o beneficie.
Propostas de súmula
Súmula 1
FGTS. CORREÇÃO DAS CONTAS VINCULADAS. DESCONSIDERAÇÃO DO ACORDO FIRMADO PELO TRABALHADOR. INADMISSIBILIDADE.
Enunciado: “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsiderar a validez e a eficácia de acordo constante do termo de adesão instituído pela LC nº 110/01.”
Precedentes: RE 418.918 Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 1.07.2005; RE (AgR-ED) 427.801 Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.12.2005; RE (AgR) 431.363, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16. 12.2005.
Súmula 2
LOTERIAS E BINGO. REGRAS DE EXPLORAÇÃO. SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS. DIREITO PENAL. MATÉRIAS DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EXCLUSIVA DA UNIÃO.
Enunciado: “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual que disponha sobre loterias e jogos de bingo.”
Precedentes: ADI 2.847/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.11.2004; ADI 2.948/MT, Rel. Min. Eros Grau, DJ 13.5.2005; ADI 2.690, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16.6.2006; ADI 3.259, Rel. Min. Eros Grau, DJ 24.2.2006; ADI 2.995, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.8.2006.
Súmula 3
COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO.
Enunciado: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador ou a previdência, inclusive aquelas nas quais, ao tempo da edição da Emenda Constitucional nº 45/04, ainda não havia sido proferida sentença de mérito em primeiro grau.”
Precedentes: CC 7.204, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 9.12.2005; AI 529. 763 (AgR-ED), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 2.12.2005; AI 540.190 (AgR), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.11.2005; AC 822 (MC), Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.9.2005.
Súmula 4
PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DO TCU. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DO INTERESSADO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA.
Enunciado: “Asseguram-se o contraditório e a ampla defesa ao interessado em processo administrativo perante o Tribunal de Contas da União, de cuja decisão possa resultar anulação ou revogação de ato administrativo que o beneficie.”
Precedentes: MS 24.268, Rel. Min. Ellen Gracie (Gilmar Mendes, p/ acórdão), DJ 17.09.2004; MS 24.927, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 25.8.2006; RE 158.543, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 6.10.1995; RE 329.001 (AgR), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 23.9.2005; AI 524.143 (AgR), Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18.03.2005.
Súmula 5
PROCESSO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º da LEI nº 8.072, de 1990. PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME HEDIONDO. CONCESSÃO. REQUISITOS.
Enunciado: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
Precedentes: HC 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006; HC (QO) 86.224, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.3.2006; HC (QO) 85.677, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 31.3.2006; HC 88.231, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 5.5.2006; RHC 86.951, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 24.3.2006.
Súmula 6
TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98.
Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.”
Precedentes: RE nº 346.084 Rel. orig. Min. Ilmar Galvão, DJ 01.09.2006; RE nº 357.950, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006; RE nº 358.273, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006; RE nº 390.840, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006.
Súmula 7
TRIBUTO. COFINS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI nº 9.715/98 e DO ART. 8º DA LEI nº 9.718/98. INÍCIO DE VIGÊNCIA DESTA.
Enunciado: “São constitucionais a Lei nº 9.715/98, bem como o art. 8º, caput e parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/98, que só entrou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999.”
Precedentes: RE nº 336.134, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 16.05.2003.
Súmula 8
PROCESSO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE.
Enunciado: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Precedentes: HC 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13/05/2005; HC 86.120, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26/08/2005; HC 83.353, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 16/12/2005; ; HC 85.463, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 10/02/2006; HC 85.428, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 10/06/2005; HC 85.185, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º/09/2006.
Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2007
Sobre os autores
Maria Fernanda Erdelyi: é correspondente da Revista Consultor Jurídico em Brasília.