quinta-feira, fevereiro 15, 2007

Simulação no NCC - Questão Interessante - Muita coisa andou mudando

A simulação no novo Código Civil
Marcelo Barbosa Sacramoneadvogado em Jundiaí (SP), mestrando em direito comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Sumário:1. Introdução. 2. Conceito. 3. Interpretação do negócio jurídico. 4. Relação entre a vontade e a declaração na simulação. 5. Simulação absoluta e simulação relativa. 6. Simulação maliciosa e simulação inocente. 7. Efeitos da simulação no Código Civil de 1916. 8. Efeitos da simulação no Novo Código Civil. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
1.Introdução
O Novo Código Civil logrou unificar a matéria obrigacional no direito brasileiro, o que, longe de constituir uma inovação no direito pátrio, já era tentado sem sucesso desde 1859 com o Esboço de Código Civil de Teixeira de Freitas.
Os princípios que regem o tratamento a ser dispensado às relações comerciais e às relações civis não se apresentam, contudo, de maneira uniforme, o que dificulta a unificação. A prática reiterada de negócios jurídicos de maneira organizada e estável pelo empresário cria em torno desta atividade negocial uma lógica diversa da pautada à realização de um negócio isolado, típico das relações civis.
Dentre esses princípios, a segurança e a previsibilidade alcançam extrema relevância ao desenvolvimento das transações empresariais, em virtude da "habitualidade, continuidade finalística e coordenação sistemática" [01], como características que as revestem. A tutela da aparência do negócio jurídico, assim, emerge como o principal ponto de regulamentação do direito obrigacional pelo Código Civil de 2002, pondo em relevância, desta maneira, duas figuras intrinsecamente ligadas: a interpretação e a simulação dos negócios jurídicos.
2.Conceito
O termo simulação tem origem no latim simulatio, que significa fingimento, artifício [02]. Na definição vernacular, simulação significa ato ou efeito de fingir o que não é; disfarce; fingimento [03].
Juridicamente, pode-se definir simulação como a aparência de um negócio jurídico contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão no público, seja por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que se aparenta [04]
Quanto à sua natureza jurídica, as teorias que procuraram conceituar a simulação podem ser agrupadas em dois grupos principais: a teoria tradicional e a teoria objetiva.
A primeira teoria, cujos postulados são dominantes tanto no Brasil quanto alhures, preconiza uma discordância entre a vontade real e a declaração; as partes convencionariam uma vontade real desejada, mas emitiriam uma declaração não conforme a esta, com o intuito de iludir terceiros.
Nesta acepção se enquadra Beviláqua, para o qual há simulação "quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado" [05].
No mesmo sentido se manifesta Ferrara determinando que "aquilo que é mais característico no negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração. A vontade interna e a declaração externa estão conscientemente em oposição" [06].
As partes emitem, em suma, de comum acordo, com o intuito de enganar terceiros, uma declaração divergente da vontade real.
A teoria objetiva, sustentada mormente por Kohler, por outro lado, preconiza a existência, no fenômeno simulatório, de duas declarações que se anulam reciprocamente. Para esta teoria, é inconcebível apregoar a divergência entre a vontade real e a declaração.
Segundo esta teoria, não há na simulação qualquer desarmonia entre a ação e a vontade; a suposta divergência aparente decorre da separação de somente uma parte do todo da declaração, parte que é levada a conhecimento de terceiros. Mas esta divergência não existe; o que existe são duas declarações, uma declaração e uma contra-declaração no mesmo negócio jurídico, as quais se anulariam reciprocamente [07].
Para a teoria objetiva, sobre a mesma intenção, duas declarações são emitidas. Uma é destinada a terceiros, criando a aparência de determinado negócio jurídico e determinados efeitos típicos que este geraria; a outra fica na esfera exclusiva de conhecimento dos contratantes, regulando de maneira real os efeitos estabelecidos pelas partes [08].
A despeito das particularidades de cada teoria depreende-se que a o pactuado entre as partes não é o que é manifestado perante terceiros, criando uma aparência de negócio que não se coaduna com a vontade real de produção de efeitos dos sujeitos. A regulação sobre o instituto concentra-se assim em saber, tanto na relação com terceiros quanto entre as partes, qual dos elementos da simulação deve prevalecer, quais sejam a vontade ou a declaração aparente [09].
3.Interpretação do negócio jurídico
A interpretação acerca do fenômeno simulatório, debruçando-se sobre a prevalência da vontade interna ou da declaração exteriorizada, guarda referência com a própria evolução do conceito de negócio jurídico.
Savigny, ao conceituar negócio jurídico, preconiza uma concepção subjetiva em que o negócio jurídico apresenta-se como uma declaração de vontade com o fim imediato de constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Sua essência reside na vontade; a declaração apresenta-se como mero meio necessário de exteriorização desta. Nesse sentido, na divergência entre a vontade e a declaração, prevaleceria a vontade [10].
No Brasil, a teoria subjetiva consagrou-se no Código Civil de 1916 que determinava, em seu artigo 85, que "nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem".
Contrapondo-se à corrente subjetivista, a teoria objetiva procura sanar a desconfiança e imprevisibilidade que comprometem a própria fluência das relações, mormente das relações comerciais, em decorrência do direito tutelar um elemento interno ao sujeito, sua vontade, em contraposição ao externalizado no meio social – a declaração.
Sob essa perspectiva, conceitua Betti que o negócio jurídico transparece como o "ato de autonomia privada a que o direito liga o nascimento, a modificação e a extinção das relações jurídicas entre particulares". Para o autor, a vontade "pertence unicamente ao foro interno da consciência individual. Somente na medida em que se torna reconhecível no ambiente social, seja como declaração, seja como comportamento, ela se torna um fato social, suscetível de interpretação e de avaliação pelas partes. Somente declarações ou comportamentos são entidades socialmente reconhecíveis e, portanto, próprias para constituir objeto de interpretação ou instrumento de autonomia privada (...) Objeto de interpretação não pode ser senão um dado objetivo, uma entidade reconhecível precisamente no ambiente social" [11].
Dessa opinião perfilha Azevedo, para quem "a vontade não é elemento do negócio jurídico; o negócio é somente a declaração de vontade" [12]. Para o autor, "a declaração, uma vez feita, se desprende do iter volitivo; adquire autonomia, como a obra se solta de seu autor. É da declaração, e não da vontade, que surgem os efeitos. Tanto é assim que, mesmo quando uma das partes, em um contrato, muda de idéia, persistem os efeitos deste" [13].
O Código Comercial de 1850 consagrava a corrente objetiva em seus artigos 130 e 131. Para o normativo, a interpretação dos contratos e convenções mercantis deveria ser realizada através dos costumes, da boa fé e do "verdadeiro espírito e natureza do contrato".
A boa fé nesse contexto apareceria na sua vertente objetiva, relacionada a padrões de comportamento dos contratantes de uma determinada localidade e de um certo tempo, contrapondo-se à boa fé subjetiva, que recairia sobre os aspectos psicológicos e éticos do indivíduo, algo interior, psíquico do agente. A boa fé objetiva, por outro lado, seria ligada aos usos e costumes, à regra de conduta desenvolvida normalmente pelo homem, o que acaba por permitir a previsibilidade e certeza do comportamento esperado do contratante, garantindo a fluência das transações no mercado.
O Novo Código Civil, unificando o direito obrigacional, consagra, em sua Parte Geral, a boa fé objetiva, conforme a dicção do artigo 113, que determina que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". A adoção da teoria objetiva do negócio jurídico, no entanto, não pode ser sustentada em virtude da reprodução quase literal do artigo 85 do Código Civil de 1916 no Novo Código. Nesse sentido, o artigo 112 do novo normativo estabelece que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".
Pela dicção do dispositivo, salta aos olhos a prevalência da vontade real à sua manifestação; a declaração torna-se mero instrumento para se buscar a real intenção das partes, a qual estaria naquela consubstanciada. Consagra-se assim a teoria subjetiva, apesar da menção à boa-fé objetiva, voltando-se o intérprete à "manifestação da vontade de cada uma das partes e não naquela comum, correspondente à natureza do negócio" [14].
A adoção da teoria subjetiva na interpretação dos negócios jurídicos, a qual, entretanto, é temperada pela consideração da boa-fé objetiva, não desconsiderando totalmente a declaração manifestada pelas partes em virtude da confiança e previsibilidade a ser gerada no mercado, foi nestes mesmos moldes implantada pelo Novo Código Civil ao tratar da simulação.
4.Relação entre a vontade e a declaração na simulação
Ao analisar o conceito de simulação verificou-se como ponto comum entre as teorias que procuraram definir sua natureza a manifestação de um negócio jurídico a terceiros que não se coaduna com a verdadeira vontade das partes, com a real intenção dos sujeitos de produzirem determinados efeitos entre si.
Como requisito da simulação figura assim um acordo das partes contratantes em declarar para terceiros um negócio jurídico aparente, simulado, cujos efeitos não são desejados pelas partes. Além disso, o propósito do negócio aparente é o de enganar a coletividade, seja não visando a causar nenhum dano, seja objetivando prejuízos a terceiros, ou fugir ao imperativo da lei [15].
Ambas as partes devem manifestar uma não conformidade entre o negócio jurídico aparente e a real vontade de produção de efeitos com o ato. Se o desacordo entre a vontade e o negócio jurídico convencionado for de apenas um dos sujeitos, ou seja, não houver a cooperação na criação do negócio jurídico aparente, o instituto não é o da simulação, mas sim o da reserva mental, como predominantemente sustentado pela doutrina [16].
Da necessidade de combinação das vontades das partes para estabelecer o negócio jurídico simulado, surge a figura do acordo simulatório. É por meio deste que as partes convencionam a criação de uma relação jurídica aparente a terceiros (negócio simulado) e regulam seus reais interesses mediante uma relação jurídica efetiva a produzir efeitos entre si (negócio dissimulado). Nas palavras de Miranda, "as partes não celebram dois negócios distintos – o simulado e o dissimulado – mas um só – o simulado – que encobre também, nas simulações relativas, a relação jurídica dissimulada" [17].
É o acordo simulatório que possibilita o surgimento do negócio simulado, mediante a estipulação pelas partes de um objetivo dissimulado. Acordo simulatório é o meio convencionado pelas partes para obterem aquilo que se dissimulou.
O §1o do artigo 167 do Novo Código Civil, à semelhança do artigo 102 do revogado Código Civil de 1916, estabelece que haverá simulação nos negócios jurídicos quando: "I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados".
5.Simulação absoluta e simulação relativa
O acordo simulatório pode regular que a vontade das partes, ao convencionarem o negócio jurídico aparente, era não produzir com o ato simulado nenhum efeito jurídico, ou produzir efeitos diferente dos efeitos típicos do negócio determinado. Pode-se distinguir a simulação, conforme esses efeitos regulados no acordo simulatório, em simulação absoluta e simulação relativa.
Na simulação absoluta, a declaração aparente de vontade não visa a produzir qualquer efeito jurídico. Através do acordo simulatório, as partes convencionam um negócio jurídico aparente, mas que também não desejam produzir qualquer efeito com esse ato.
As partes procuram transmitir a terceiros uma situação enganosa de que teriam convencionado determinado negócio jurídico (aparente), mas na realidade não quiseram, de comum acordo, produzir qualquer resultado. Há a mera aparência, pois as partes não desejam produzir nenhum efeito jurídico com o negócio que se apresenta a terceiros.
Na simulação relativa, por outro lado, visa-se com o negócio simulado produzir efeitos diferentes dos típicos do negócio. O negócio aparente, na simulação relativa, "não passa de um meio de realização do ato dissimulado, ou realmente querido" [18].
A simulação relativa difere da simulação absoluta pois as partes têm a intenção de gerar efeitos jurídicos, de produzir com o negócio jurídico aparente um resultado. Os efeitos buscados pelas partes, contudo, não são os efeitos normalmente gerados pelo negócio aparente. O resultado buscado é o da relação jurídica dissimulada, a qual fica encoberta pelo negócio jurídico aparente.
6.Simulação maliciosa e simulação inocente
Como anteriormente visto, o outro requisito da simulação é o propósito, através do negócio aparente, de enganar a coletividade. Nesse sentido, pode-se contrapor a simulação maliciosa à simulação inocente, tendo em vista a boa ou má-fé das partes envolvidas.
Na simulação inocente, o intuito de enganar a terceiros não visa a prejudicar qualquer desses ou violar determinação legal. Os simuladores desejam com o negócio jurídico simplesmente ocultar de terceiros a verdadeira natureza do negócio, sem, no entanto, causar dano a interesses de qualquer pessoa.
Na simulação maliciosa, por outro lado, as partes visam prejudicar terceiros ou violar disposição legal. É, portanto, a finalidade do agente que irá determinar a consideração do negócio como malicioso ou inocente. Segundo Pereira, assim, "o mesmo ato ou a mesma declaração de vontade pode constituir simulação inocente ou maliciosa, conforme seja desacompanhada ou revestida de um propósito danoso: um marido que disfarça sob a forma de compra e venda um donativo a um parente, para que não o apoquente a mulher, faz uma simulação inocente, mas o mesmo processo será simulação maliciosa se o propósito é desfalcar o patrimônio conjugal e prejudicá-la" [19].
7.Efeitos da simulação no Código Civil de 1916
A simulação no Código Civil de 1916 era caracterizada como vício social e tida tradicionalmente, de maneira correlata aos vícios de vontade, tais como o erro, o dolo e a coação, como causa de anulabilidade do negócio jurídico, desde que praticada com a intenção de prejudicar terceiros, ou de burlar a lei.
Como pode-se depreender do exposto, os efeitos da simulação variavam conforme a espécie de simulação tratada.
Na simulação absoluta, o negócio jurídico era tido como inexistente pois o intuito das partes era criar uma mera aparência de negócio jurídico, não resultando nenhum efeito jurídico. A caracterização de sua inexistência decorria da interpretação a contrario sensu do artigo 81 do antigo Código, que determinava que "todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico" [20].
Nesse sentido, o negócio jurídico aparente – ato jurídico, na dicção do antigo Código Civil [21] -, como destinado pelas partes a não promover qualquer efeito jurídico entre si, não possui o elemento de fato necessário à sua concepção, qual seja a vontade das partes de se vincularem, sendo considerado como inexistente [22].
O referido se harmoniza à definição de ato inexistente de Gomes, para quem "somente dois requisitos gerais podem ser considerados elementos de fato que, faltando inteiramente, não permitem sua formação. Esses elementos são: a) a vontade; b) o objeto (...) Quando falte, pois, um desses dois elementos, negócio jurídico não se forma. Uma vez que é juridicamente inexistente, desnecessário declarar sua invalidade, visto que não pode produzir qualquer conseqüência jurídica. Não se convalida, não se converte em outro negócio válido, não pode ter eficácia como putativo" [23].
Não poderia um terceiro eventualmente prejudicado por confiar na aparência do negócio absolutamente simulado alegar a existência deste para pleitear direitos, mas simplesmente fundamentar pedido indenizatório no artigo 159, que estabelecia que todo "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano" [24].
Na simulação relativa inocente, as partes estabelecem um negócio jurídico aparente para encobrir uma relação jurídica dissimulada. Esta simulação, apesar de visar enganar a coletividade, como pressuposto da própria figura da simulação, não objetiva causar prejuízo a terceiro ou violar norma legal não sendo portanto causa de anulabilidade do negócio jurídico, que permaneceria válido.
Com relação a esta, dispunha o artigo 103 do Código Civil de 1916 que "a simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei".
Para Pontes de Miranda a regra adviria do artigo 525 do Esboço de Teixeira de Freitas que determinava que "se a simulação for relativa e também não tiver havido intenção de prejudicar a terceiro, ou de violar disposição de lei, os atos não valerão com o caráter aparente que tiverem, mas com o seu caráter verdadeiro, se como tais pudessem valer". Para o autor, o negócio jurídico aparente é inexistente. O ato simulado é como regra fático, e não jurídico, "somente se puder sobrevir prejuízo a terceiro, ou violação à lei, o sistema jurídico fá-lo entrar no mundo jurídico" [25]
Nesse sentido, na simulação relativa inocente prevaleceria o negócio jurídico dissimulado, verdadeira intenção de realização pelas partes. A essa conclusão se pode chegar pela interpretação a contrario sensu do artigo 104, que veda a alegação de simulação pelas partes somente na simulação maliciosa. "Sendo inocente a simulação relativa, qualquer dos simulantes pode pedir a que se declare a relação jurídica dissimulada, prevalecendo, então, o que foi querido, em vez do que se aparentou querer" [26].
Se houver a intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposição de lei, a simulação era considerada defeito social, causa de anulabilidade de todo o negócio jurídico. O artigo 105 do Código Civil de 1916 estabelecia, desta forma, que "poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da Fazenda".
Às partes, entretanto, não foi atribuída esta faculdade em decorrência do princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pelo qual o direito não protegeria a alegação da própria má-fé. O princípio foi consagrado no artigo 104, que dispunha que "tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros".
Desta forma, se os terceiros interessados não demandarem a anulabilidade do ato, às partes não era permitido se desvincularem da obrigação imposta, ainda que acometida como causa de anulabilidade.
Pode-se depreender, do exposto com referência à caracterização da simulação no Código Civil de 1916, que a regulação privilegia a vontade real das partes seja declarando o negócio jurídico na simulação absoluta como inexistente, o prevalecimento do negócio dissimulado na simulação relativa inocente, seja anulando o negócio jurídico aparente na simulação maliciosa, cujo intuito era prejudicar terceiros ou violar disposição de lei.
O negócio jurídico simulado prevalecerá somente na hipótese excepcional de simulação maliciosa em que terceiros interessados ou os representantes do poder público legitimados não demandem sua anulação, sendo esta demanda impossibilitada às partes em decorrência de regra expressa.
Logo, o tratamento dispensado à simulação no Código Civil de 1916 harmoniza-se com a corrente subjetiva já adotada por este normativo ao tratar da interpretação do negócio jurídico.
8.Efeitos da Simulação no Novo Código Civil
O Novo Código Civil não mais trata a simulação maliciosa como defeito do negócio jurídico e sim como causa de nulidade deste. Rompe assim com a tradição do direito pátrio que a considerava como defeito ligado ao interesse particular das partes.
Desta forma, estabelece o artigo 167 do novo normativo que "é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma".
Assim como o Código Civil de 1916, percebe-se que os efeitos do negócio jurídico simulado variam conforme o tipo de simulação em análise.
Na simulação absoluta, considerava a doutrina tratar-se de negócio jurídico inexistente, como já anteriormente apontado. Todavia, a afirmação não mais parece procedente em relação ao Novo Código Civil, que vislumbra no §2o do artigo 167 que são ressalvados "os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado".
Nesse sentido, útil faz-se a análise da distinção feita por Gomes dos atos inexistentes e dos atos nulos. Segundo o autor, "a utilidade da distinção entre inexistência e nulidade está na circunstância de que o negócio mesmo nulo pode, às vezes, produzir algum efeito (...) enquanto o negócio inexistente se apresenta como o nada jurídico, sem aptidão alguma a produzir qualquer efeito jurídico" [27].
Assim, embora as partes não tenham a vontade real de criar efeitos, como elemento de fato necessário a formação do negócio jurídico, como apontado pela doutrina ao analisar o dispositivo frente ao Código Civil de 1916, a celebração de um negócio ainda que meramente aparente poderia criar direitos a terceiros de boa-fé que nesta aparência acreditaram.
O negócio jurídico na simulação absoluta apareceria, portanto, como nulo, embora excepcionalmente possa gerar direitos quanto a terceiros de boa-fé.
Na simulação relativa o negócio jurídico não é causa de nulidade se a simulação for inocente, ou seja, se o negócio aparente não tiver sido realizado para ocultar uma relação jurídica que causaria prejuízos a terceiros ou contrariaria imperativo legal.
Pela dicção do artigo 167 do Novo Código Civil, não se considera a relação jurídica aparente, que as partes quiseram transparecer à coletividade, mas subsistiria a relação jurídica dissimulada desde que esta fosse inocente, ou seja, "válida na substância e na forma".
Sobre esta espécie de simulação, o Código de 2002 acaba por reproduzir as conclusões da análise a respeito do Código de 1916: debruça-se sobre o negócio dissimulado, prevalecendo a vontade real das partes em contraste ao declarado à coletividade, o negócio aparente.
Ao contrário da simulação inocente, a simulação maliciosa implica na nulidade do negócio jurídico, afetando tanto sua relação simulada quanto sua relação dissimulada.
O artigo 168 estabelece que qualquer interessado e o Ministério Público podem alegar a nulidade do negócio jurídico, devendo mesmo o juiz pronunciá-la ex officio, ainda que contra o requerimento das partes. Mas não reproduziu o Novo Código Civil o artigo 104 do Código de 1916 que proibia às partes, em litígio entre si ou contra terceiro, pleitear a nulidade do negócio jurídico quando simulado de maneira maliciosa.
Na opinião de Pereira, ainda que a disposição não tenha sido reproduzida, as partes não poderiam argüir o próprio vício para tornar nulo o negócio porque o direito não protegeria a má-fé do próprio requerente. Para o autor, o argumento seria reforçado ainda pelo §2º do artigo 167, que garante que somente os terceiros de boa-fé terão seus direitos ressalvados em face dos contraentes do negócio jurídico simulado, excluindo da hipótese a proteção dada aos terceiros quando de má-fé. [28].
Compartilha da mesma opinião Monteiro, para quem "os simuladores não têm qualidade para argüir a simulação, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro; só os próprios prejudicados serão partes legítimas para deduzi-la em juízo; mas a lei igualmente confere aos representantes do poder público, a bem da lei, ou da fazenda, legitimação processual para pleitear a decretação da nulidade" [29].
A posição supracitada, no entanto, parece ser afastada pela consideração pelo ordenamento jurídico vigente da simulação não mais como causa de anulabilidade do negócio jurídico, mas sim como causa de nulidade.
Definindo-se a simulação maliciosa como causa de nulidade, o Código Civil de 2002 não mais a regulou com o intuito de proteger os interesses particulares dos sujeitos envolvidos, voltando-se à tutela da própria ordem pública. Determina-se, desta forma, que o negócio jurídico celebrado para simular uma relação que cause prejuízo a terceiros ou que afronte a lei, mesmo que os interessados mantenham-se inertes, não pode subsistir e continuar a gerar efeitos no ordenamento jurídico. Sob este aspecto, mesmo o juiz deve decretá-la quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos, ainda que em demanda cujo pedido não verse sobre sua declaração, como rege o artigo 168.
Desta maneira, não caberia retirar dos contratantes o direito de alegar a nulidade do negócio porque, mais que o interesse particular na questão, tutelariam o respeito à ordem pública [30].
Por outro lado, embora a declaração de nulidade do negócio jurídico na simulação maliciosa produza efeitos ex tunc, invalidando-o desde a sua concepção, alguns efeitos do negócio excepcionalmente podem ser preservados.
Com o intuito de proteger a própria fluência das transações no mercado e a confiança imprescindível entre os agentes, a ordem jurídica ressalva os direitos de terceiros de boa-fé que acreditaram e fundamentaram suas ações na aparência do negócio jurídico a eles apresentado. Declara-se a nulidade do negócio simulado maliciosamente, preservando-se, contudo, os efeitos gerados pelo negócio aparente em relação a terceiros que desconheciam a divergência entre a vontade real e a declaração dos contratantes.
9.Conclusão
Apesar das relações empresariais regerem-se por princípios próprios, o Novo Código Civil, ao unificar a matéria obrigacional, manteve na simulação a prevalência da vontade real à sua manifestação, seja declarando a nulidade do negócio maliciosamente simulado, seja a subsistência do negócio jurídico dissimulado na simulação relativa inocente.
A ressalva dos direitos de terceiros de boa-fé que confiaram no negócio jurídico aparente, apesar de gerar um temperamento da teoria adotada, não atenua a insegurança e a imprevisibilidade que seriam causadas pela consideração do subjetivismo em relação à validade das relações contratadas de maneira simulada, o que acabaria por comprometer, se não interpretada de maneira restrita, as próprias transações no mercado.
Notas
01 L. G. P. B. Leães, A Disciplina do Direito de Empresa no Novo Código Civil Brasileiro, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, no128, Rio de Janeiro, Malheiros, 2002, pp. 12.
02 A. M. Pauperio, Simulação, in Enciclopédica Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1977, pp. 78-79.
03 A B. H. Ferreira, Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, 11a ed., Rio de Janeiro, Gama, termos simulação e simular.
04 F. Ferrara, Della Simulazione dei Negozi Giuridici, 5a ed., Roma, Athenaeum, 1926, p. 36.
05 C. Beviláqua, Teoria Geral do Direito Civil, 2a ed., Rio de Janeiro, Editora Rio, 1980, p. 225.
06 F. Ferrara, op. cit., p. 37.
07 F. Ferrara, op. cit., p. 43.
08 C. P. U. Miranda, Simulação (Direito Civil), in Enciclopédica Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 86.
09 T. Ascarelli, O Negócio Indireto, in Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, 1a ed., Campinas, Bookseller, 1999., p. 179.
10 C. P. U. Miranda, Interpretação e Integração dos Negócios Jurídicos, São Paulo, RT, 1989., p. 27 ss.
11 E. Betti, Teoria Geral do Negócio Jurídico (trad. Fernando Miranda), t. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1969, p. 98.
12 A. J. Azevedo, Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia, São Paulo, 1974, p. 96.
13 A. J. Azevedo, op. cit., pp. 99-100.
14 P. Forgioni, A Interpretação dos Negócios Empresariais no Novo Código Civil Brasileiro, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, no130, Rio de Janeiro, Malheiros, 2003, p. 32.
15 M. M. Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, v. 1, 6a ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1988, p. 402.
16 Neste sentido se manifesta Ferrara, para o qual "o ponto comum dos dois institutos é que em ambos se declara uma coisa que não se deseja com o objetivo de enganar. Mas uma se distingue da outra por causa que a reserva se desenvolver no segredo da mente de um só dos contratantes, enquanto a simulação resulta do acordo de todas as partes" (F. ferrara, op. cit., p. 48).
A reserva mental foi regulada pelo Novo Código Civil no artigo 110, o qual dispõe que "a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento".
Como pode-se apreender do dispositivo supracitado, a reserva mental constitui verdadeira exceção à regra da prevalência da vontade sobre a declaração nos negócios jurídicos, como apregoada pelo Novo Código Civil.
17 C. P. U. Miranda, op. cit., p. 86.
18 M. M. Serpa Lopes, op. cit., p. 402.
19 C. M. S. Pereira, Instituições de Direito Civil, v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 638.
20 C. P. U. Miranda, op. cit., p. 95.
21O conceito de ato jurídico adotado no Código Civil de 1916 era tido de maneira restrita a significar o ato que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, conforme redação do artigo 81. No Novo Código Civil essa denominação é ampliada para compreender toda e qualquer manifestação de vontade, "seja individual ou coletiva, seja dos órgãos jurisdicionais ou do Poder Legislativo, seja das autoridades administrativas ou do particular, constituindo gênero, do qual a declaração de vontade do particular, dirigida no sentido da obtenção de um resultado, seria espécie, denominada de negócio jurídico" (L. G. P. B. Leães, op. cit., p. 11).
22 C. P. U. Miranda , op. cit., p. 95; F. C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. IV, 4a ed., São Paulo, RT, pp. 376 – 377. A inexistência do negócio jurídico absolutamente simulado era expressa já no Esboço de Teixeira de Freitas, que determinava em seu artigo 524 que "se a simulação for absoluta, sem que tenha havido intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposições da lei, e assim se provar a requerimentos de algum dos contraentes, julgar-se-á que nenhum ato existira".
23 O. Gomes, Introdução ao Direito Civil, 18a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 470.
24 F. C. Pontes de Miranda, op. cit., pp. 383-384.
25 F. C. Pontes de Miranda, op. cit., p. 394.
26 F. C. Pontes de Miranda, op. cit., p. 400. No mesmo sentido manifesta-se Venosa: "se a simulação for inocente, inexistindo prejuízo ou violação de direito de terceiro, prevalecerá o ato dissimulado, desde que não ilida disposição legal, bem como reúna os elementos necessários para ter vida jurídica" (S. S. Venosa, Direito Civil – Parte Feral, v. 1, 3a ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 481).
Em sentido contrário se manifesta Miranda, pois como partes de um todo nem a relação jurídica simulada, nem a dissimulada seriam consideradas viciadas; o negócio aparente não poderia ser anulado por terceiros, assim como o dissimulado não poderia ser anulado pelas partes (C. P. U. Miranda,op. cit., p. 96).
27 O. Gomes, op. cit., p. 471.
28 C. M. S. Pereira, op. cit., pp. 638-639.
29 W. B. Monteiro, Curso de Direito Civil – Parte Geral, 39a ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 253.
30 No mesmo sentido Venosa, para quem "não havendo a restrição do art. 104 do Código Antigo, mormente porque se trata de caso de nulidade, os simuladores podem alegar a simulação um contra o outro, ainda porque a nulidade pode ser declarada de ofício. (S. S. Venosa, op. cit., p. 486).

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