quinta-feira, maio 17, 2007

Comentário sobre a Nova Lei de Tóxicos

Novamente, o artigo 33, § 4º da Lei de Drogas

César Dario Mariano da Silva
Promotor de Justiça - SP
Como sempre acontece quando da entrada em vigor de lei nova, várias questões surgem e devem ser enfrentadas.Recentemente tivemos a oportunidade de fazer algumas considerações acerca do § 4º do artigo 33 da atual Lei de Drogas. Referido dispositivo prevê a redução da pena, de um sexto a dois terços, para os crimes previstos no seu "caput" e § 1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.A nova lei modificou sobremaneira o sistema anterior, que tratava de modo semelhante o pequeno, o médio e o grande traficante, que eram enquadrados no mesmo dispositivo legal e poderiam ser condenados à mesma pena abstratamente cominada.A idéia do Legislador foi a de punir de maneira diferenciada o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinqüir não são merecedores da redução da pena e devem ser mais severamente punidos.Não pretendemos enveredar nos requisitos e critérios para a redução da pena, que já foram analisados no artigo anterior (Considerações sobre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, in www.apmp.com.br). O que nos faz redigir este artigo é definir qual a lei que deverá ser aplicada quanto à pena de multa. Ou seja, será aplicada a lei nova ou a lei revogada?Não há dúvida de que o valor da pena de multa cominada pela lei nova é muito maior do que o da lei revogada. E como proceder para a sua fixação?A norma prevista no artigo 33, § 4º é mais benéfica para o acusado, devendo, portanto, retroagir para beneficiar àquela pessoa processada ou condenada por infração ao artigo 12 da Lei nº 6.368/1976, alcançando os processos em andamento e os já definitivamente julgados (art. 5º, inciso XL, da CF, e art. 2º, parágrafo único, do CP).Mas sobre qual pena recairá a redução no caso de retroatividade? A da lei revogada (nº 6.368/1976) ou a da lei em vigor?Antes de adentrar o tema faz-se necessário analisar a possibilidade, ou não, de leis serem combinadas para favorecer o acusado. Para tanto, invoco o ensinamento de Nelson Hungria, que assim aduziu:" [...] preliminarmente, cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio prevalente em doutrina: não pode haver aplicação combinada das duas leis" (Comentários ao Código Penal, v.1, p. 112).Compartilha desse mesmo entendimento Aníbal Bruno:"Mas não é lícito tomarem-se na decisão elementos de leis diversas. Não se pode fazer uma combinação de leis de modo a tomar de cada uma delas o que pareça mais benigno. A lei considerada mais benévola será aplicada em sua totalidade. Note-se que se trata exclusivamente de aplicar uma ou outra das leis existentes, no seu integral conteúdo, não sendo lícito ao juiz compor, por assim dizer, uma lei nova com os elementos mais favoráveis das que realmente existem". (Direito Penal, v.1, tomo 1, p. 263-264).Quando se analisa a benignidade de uma nova norma, deve o intérprete ater-se ao seu inteiro teor, inclusive combinando-a com outros dispositivos previstos na lei onde ela está contida. Sendo a lei nova mais benigna do que a revogada, deve ser aplicada por inteiro ao caso concreto, ou seja, não é possível a retroatividade de parte dela. Embora a pena de multa seja muito maior na lei nova, deverá ser aplicada quando a norma em sua integralidade for mais benéfica ao acusado. Pensamos ser muito mais gravosa a pena privativa de liberdade do que a pena de multa.Não nos parece correto aplicar a pena privativa de liberdade com base na lei em vigor e a pena pecuniária com fulcro na lei revogada. Haveria, nesse caso, combinação de leis, ou seja, estaria sendo criada uma terceira lei pelo Magistrado, o que viola o princípio fundamental da independência dos Poderes (art. 2º, da CF), que é base do sistema republicano de governo (art. 1º, "caput", da CF). Com efeito, ou as normas esculpidas no artigo 33, "caput", e §§ 1º e 4º retroagem por inteiro, ou se aplica a norma prevista no artigo 12 da Lei nº 6.368/1976 em sua integralidade, i.e., sem a redução da pena prevista no § 4º do artigo 33 da nova Lei de Drogas.Concluindo, após analisar qual é a lei mais benéfica para o acusado no caso concreto, tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa deverão ser aplicadas com fundamento na mesma lei, não sendo possível a fixação da pena prisional com fulcro na lei nova e da pena de multa com base na lei revogada, pois, nesse caso, haveria combinação de leis.BibliografiaBruno, Aníbal, Direito Penal, v.1, tomo 1, Editora Nacional de Direito, 1956.Filho, Vicente Greco, Tóxicos, Saraiva, 1992.Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. I, 4ª ed., Forense, 1958.Mariano da Silva, César Dario, Manual de Direito Penal, parte geral, Rio de Janeiro, 4ª ed., Forense, 2006.
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