Que força pode ter a Portaria?

É válido o auto de infração lavrado com base em Portaria?

* Luiz Cláudio Barreto Silva [b]

A aplicação de sanção em processo administrativo exige observância por parte da Administração do princípio da reserva legal. Por isso, para que tenha validade qualquer autuação, é necessário que exista lei disciplinando a matéria, que não pode ser suprida por meio de Portaria.[1] Poderia se objetar com o argumento de que existem numerosos autos de infração lavrados com base em Portarias, Decretos, Resoluções e outros atos da espécie, em alheamento ao comando da Constituição da República e Legislação Federal. No entanto, para que o tipo infracionário esteja em dispositivo infralegal (portarias, resoluções, circulares etc), é necessário que a lei faça a indicação, sob pena de violação ao princípio da reserva legal. Sobre o assunto, o posicionamento de Wagner Balera: “Por fim, o ato decisório não pode encontrar fundamento nas instruções internas do INSS. A base normativa da decisão será, sempre e necessariamente, a regra jurídica estampada na lei. Obediente ao princípio constitucional da legalidade, que no Direito Tributário assume as vestes de reserva absoluta de lei formal, a autoridade julgadora não pode fundamentar a decisão que trata da obrigação tributária em preceito do Regulamento de Organização e Custeio da Seguridade Social. O regulamento, sabemos muito bem, cumpre papel meramente subsidiário no quadro das fontes formais da tributação, conformemente, aliás, com a missão constitucional que o art. 84, IV, da Lei Magna confere a essa espécie normativa”.[2] Em idêntica perspectiva, a lição de Leandro Paulsen e René Bergmann Ávila: “E fundamento legal é fundamento de lei ordinária, lei complementar ou medida provisória; nunca, de normas complementares como é o caso de Decretos, Instruções Normativas, Portarias e outros afins, todos infralegais. Neste caso, também, é nulo o auto de infração porque não há indicação do fundamento legal”.[3] Em sede jurisprudencial, precedente do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, com ementa nos seguintes termos: “ADMINISTRATIVO - SANÇÃO PECUNIÁRIA - LEI 4.595/64. 1. Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. 2. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação”.[4] À mesma linha filia-se o Ministro Luiz Fux, o que se extrai de precedente de sua relatoria com fragmento de ementa nos seguintes termos: “Forçoso, ainda, registrar, que o poder sancionatório do Estado pressupõe obediência ao principio da legalidade do qual se dessume a “competência da autoridade sancionadora”, cuja carência de aptidão inquina de nulidade o ato administrativo”.[5] Em igual sentido, precedente da relatoria do Ministro José Delgado, com a seguinte ementa: “Ato inquinado não atende à técnica administrativa, a qual só é permitida a realização de algum ato se houver expressa previsão legal, além de que, quando se tratar de sanção, o preceito permissivo deve constar obrigatoriamente do instrumento executório, a fim de possibilitar competente ciência e eventual defesa por parte do administrado. Não se encontrando no Termo de Embargos seu embasamento normativo, de forma que possibilite ao administrado o exercício de sua defesa e compreenda de onde adveio sua punição, têm-se por nulos os seus efeitos desde a sua lavratura, devendo o mesmo ser afastado do mundo jurídico”.[6] Outro não é o entendimento do Ministro Francisco Falcão, o que se constata de precedente de sua relatoria e que teve como relator para o acórdão o Ministro Teori Albino Zavascki, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. MULTA CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF). 1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade. 2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, quenão permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no § 2º do art. 56 da referida Lei Orgânica. 3. Voto pelo provimento do recurso”.[7] Portanto, embora se admita auto de infração com tipo infracionário fundado em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), sua validade fica condicionada a existência de lei que estabeleça a conduta típica ensejadora de sanção. * O autor é Advogado, escritor, pós-graduado em Direito do Trabalho e Legislação Social, ex-Diretor Geral da Escola Superior de Advocacia da 12ª Subseção de Campos dos Goytacazes e Professor Universitário. -------------------------------------------------------------------------------- Notas e referências bibliográficas [1] Art. 5º, II, 150, I, da Constituição da República; art. 3º, 97, V, e 142, parágrafo único do CTN. [2] ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Processo administrativo fiscal. São Paulo: Dialética, v. 3, 1998, p. 225. [3] PAULSEN, Leandro e ÁVILA, René Bergmann. Direito processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado/ESMAFE/RS, 2005, p. 29. [4] STJ. Resp. 324181. Relatora: Min. Eliana Calmon. Disponível em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=multa+e+administrativa+e+portaria&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=11 > . Acesso em: 14 jun. 2007. [5] STJ. REsp 645024 (CE). Relator: Min. Luiz Fux. Disponível em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=multa+e+administrativa+e+princ%EDpio+e+legalidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=39 > . Acesso em: 14 jun. 2007. [6] STJ. REsp 447639 ( PR). Relator: Min. José Delgado. Disponível em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=REsp+447639+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 > . Acesso em: 14 jun. 2007. [7] STJ. RMS 15578 (PB). Disponível em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RMS+15578+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3 >. Acesso em: 14 jun. 2007.