segunda-feira, outubro 05, 2009

Depois do "agravinho", o Mandado de Segurança

Possibilidade de Recorrer

MS pode ser apresentado contra decisão monocrática

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, órgão máximo daquele tribunal, decidiu recentemente, por maioria de votos, que é possível o manejo de mandado de segurança contra decisão unipessoal de desembargador que converta o recurso de agravo de instrumento em agravo retido, o que certamente servirá para pacificar a questão muito controvertida na nossa jurisprudência.

No acórdão citado, foi dado provimento a um Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, para reforma de decisão de conversão do agravo de instrumento em agravo retido que buscava a reforma de decisão que indeferiu expedição de mandado de pagamento em nome de sociedade de advogados, determinado-a em nome de causídico, funcionário da sociedade.

Até esse julgamento, a jurisprudência vinha oscilando sobre o tema, o que causava profunda insegurança jurídica, tendo em vista o forte entendimento pela impossibilidade de impetração do mandamus, em função da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe sobre seu descabimento, quando se tratar de ato judicial passível de recurso ou correição, bem como da interpretação literal da lei, que veda a interposição de recurso contra tal decisão, ao considerar a ação de mandado de segurança, como sucedâneo recursal.

Desde o regime original do Código de Processo Civil (Lei 5.925⁄73), o agravo de instrumento sofreu diversas mudanças pelo legislador. Todas essas alterações tiveram por escopo enfrentar os problemas suscitados à época, para que o manejo do recurso fosse otimizado, adequando-se às necessidades do jurisdicionado, da Justiça, e dos princípios orientadores do Processo Civil.

Assim, o legislador, com o objetivo de ampliar sua utilização, dando-lhe mais efetividade, tendo em vista que até aquele momento o recurso não tinha efeito suspensivo e era manejado em primeiro grau, o que ocasionava o uso excessivo do mandamus para suspender a decisão atacada, editou a Lei 9.139/95. A medida surtiu efeito, pois diminuiu sensivelmente a utilização do writ, em contrapartida ao aumento do uso do agravo de instrumento.

Paralelamente a esse crescimento, ocorreu o natural inchaço da estrutura judiciária, em segundo grau. Diante da constatação do uso desenfreado do recurso, e com objetivo de restringi-lo, foi editada a Lei 10.352⁄01, que possibilitou o provimento e desprovimento monocrático do recurso. A Lei 11.187⁄05, que modificou o artigo 527, II, do Código de Processo Civil, ao determinar a conversão dos agravos de instrumento em agravos retidos, por decisão irrecorrível do relator, admitiu os agravos de instrumento apenas nas exceções previstas na lei.

Assim, surge a controvérsia sobre a possibilidade de impugnação de tal decisão pela via do mandado de segurança, quando configurado o direto líquido e certo da parte. Em tese, a lei facultou apenas ao jurisdicionado a possibilidade de pedido de reconsideração, que caso indeferido, forçaria a parte a aguardar a subida ao tribunal do recurso que se ataca e a decisão de mérito, para que fosse possível reabrir a discussão sobre o recurso que teve a retenção determinada. É o chamado efeito devolutivo diferido.

A irrecorribilidade da decisão do relator, em que pese decorrer da necessidade de solucionar o problema da morosidade do Judiciário, em cumprimento ao disposto no artigo 5º, LXXVIII, da CF de 88, voltou a estabelecer uma situação que no passado havia sido eliminada. Não se pode privar o jurisdicionado do direito pelo pronunciamento de órgão colegiado à apreciação de alegação de lesão de difícil reparação.

Faz parte da nossa cultura jurídica a apreciação das decisões por um segundo julgador, em repúdio à consumação de potenciais lesões por ato de uma única autoridade, com base no princípio do duplo grau de jurisdição, ou da colegialidade, que irradia de uma garantia implícita do devido processo legal, na forma do artigo 5º, LV, da CR/88.

Defensores do dispositivo alegam que o mesmo é plenamente constitucional, já que o duplo grau de jurisdição somente seria postergado, por uma concepção abstrata de possibilidade de revisão das decisões, não importando o momento. Tal entendimento não prospera, pois o que se discutirá, no futuro, não será o acerto da decisão de conversão do recurso em retido, mas sim o mérito do agravo de instrumento. Repare que a decisão que determina a retenção se tornará preclusa com a retenção, além do fato do mérito do recurso já estar, muito provavelmente, esvaziado quando da sua apreciação.

Por outro lado, a nossa Constituição outorga aos tribunais – órgãos colegiados – a competência para julgamento de recursos. Assim, a norma infraconstitucional não pode suprimir o julgamento do recurso pelo órgão colegiado, que deverá integrar a decisão monocrática, sob pena de violação ao princípio do juiz natural, disposto no artigo 5º, LIII, da CF de 88.

Ademais, a irrecorribilidade debatida viola o princípio da segurança jurídica e da isonomia, dispostos nos artigo 5º, caput, e 37, caput, da CF, pois, nem sempre, o entendimento do relator que determinou a conversão será igual ao do restante do colegiado.

Fora todas as alegações acima, a retenção recursal causará uma danosa medida prática nos tribunais. Como o recurso atacará decisão monocrática proferida por desembargador, os mandados de segurança, serão dirigidos às Cortes Especiais ou aos Plenos dos Tribunais, o que causará o atravancamento da estrutura judiciária. Seria muito mais simples que tal decisão fosse revista pelo órgão colegiado do relator que proferiu a decisão recorrida, como no sistema anterior.

Conclui-se assim, que o writ é cabível. Estão configurados os requisitos para cabimento diante da inexistência de recurso previsto nas leis processuais e, pela impossibilidade de manejo de correição judicial, será possível sua impetração.

Vale lembrar, que o pedido de reconsideração não é um recurso, diante da sua falta de previsão no artigo 496 do Código de Processo Civil, por não operar a interrupção ou suspensão do prazo recursal. Por outro lado, a lei veda expressamente a interposição de agravo interno (artigo 557 do CPC), ou mesmo o agravo regimental, previsto no regimento interno dos tribunais locais, o que denota a “inexistência de recurso previsto nas leis processuais”. Ademais, a correição parcial é descabida, pois ataca despachos de mero expediente, previstos pelos tribunais de caráter administrativo, o que não é o caso.

Por todos os motivos, verifica-se que o ideal constitucional da celeridade e efetividade da jurisdição não pode ser buscado suplantando as garantias constitucionais do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição, da colegialidade, da segurança jurídica e da isonomia, mediante lei ordinária.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

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