quinta-feira, junho 25, 2009

Direito de rua

Não cabe ao juiz desobedecer a legislação

[Artigo originalmente publicado no jornal O Globo]

Na sua principal acepção, o substantivo direito designa o conjunto das regras disciplinadoras da conduta das pessoas na sociedade e da organização política do Estado. Filósofos e juristas de todos os tempos vêm tentando estabelecer a
origem do direito e analisá-lo, na sua essência e no seu modo de existir.

Divulgam-se teorias a respeito da gênese do direito. Elas o explicam, por exemplo, como produto da intuição primitiva da verdade, da concepção platônica; como emanação da vontade de Deus, ou da razão humana; como consequência do
desenvolvimento histórico, ou do costume. Não importa a sua origem, ou finalidade, o certo é que, na maioria das vezes, as regras de direito, ditas normas jurídicas, são formadas tridimensionalmente, pelo valor, positivo ou
negativo, que a sociedade atribui aos fatos: fato, valor e norma. Visto desse ângulo, pode-se dizer que, frequentemente, o direito é popular, gerado pelo costume que a legislação adota e garante, coonestando a opinião do homem da rua, constituindo a concretização dela por meio da lei, expressão material da norma, por vezes também contrária ao sentimento popular.

A expressão direito da rua e a frase direito achado na rua deveriam referirse apenas às regras jurídicas, editadas de acordo com a vontade popular, de qualquer modo manifestada, através dos representantes da população.

Entretanto, esses dois termos e outros semelhantes passaram a indicar, na atualidade, não as normas jurídicas vigentes, mas o sentimento popular acerca do modo como as autoridades competentes devem julgar e sobre os critérios que se
devem utilizar nos julgamentos. Pretende-se, então, que o povo dite ao juiz a maneira de decidir, em consideração a fatos e pessoas, ainda que contrariamente às leis. Segundo esse estranho entendimento, o juiz deve obedecer à
coletividade, ainda que se saiba que o sentimento dela é cambiante, episódico, volúvel, despojado da estabilidade que o direito propicia. Nada disso.

O juiz não pode escravizar-se aos passageiros desígnios do homem comum, honestos ou viciosos. Cabe ao magistrado aplicar o direito, que ele não cria, mas descobre, identificando as leis incidentes sobre situações sociais diversas,
para logo aplicá-las. A interpretação das leis pode variar, em consonância com realidades mutantes.

As decisões da Corte Suprema dos Estados Unidos mostram isto. Não se admite, todavia, que o juiz, em vez de interpretar a lei, a substitua, revogando-a e editando outra, no lugar dela, como se legislador fosse.

Agente do Estado, ao juiz não cumpre elaborar a norma, porém efetivar a sua vontade mediante as decisões que profere. Significativamente, o artigo 126 do Código de Processo Civil brasileiro traça clara diretriz da atividade
judiciária, preceituando que ao juiz “cabe-lhe aplicar as normas legais”. Ao contrário do que não raramente se apregoa, também no denominado direito comum (common law), caracterizado pela adoção de costumes, o juiz encontra-se
vinculado a precedentes, que são normas de observância obrigatória. Aqui, por igual, o juiz não elabora a lei, mas aplica a regra jurídica, formada pela repetição da conduta humana. O juiz não dispõe de meios de auscultar a opinião pública, antes de julgar.

Recente entrevista do ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal, mostrou a impossibilidade de alcançar esse objetivo, inatingível, ainda que se pudesse recorrer a estatísticas ou votações reveladoras da preferência do grupo social, que tantas vezes se convence pela impressão deturpada, pelos textos facciosos, pela visão míope, ou pelo ouvido. Por isso mesmo, a lei vincula o juiz à norma legal, proibindo-o de desviar-se do comando dela.

A criação da lei não é função do juiz, preso ao “dever formal de obrar, que está à base da sua função específica”, como ensina Pontes de Miranda, o maior jurista do Brasil, acentuando, em comentário ao citado artigo 126, que “o juiz é o
funcionário que não tem o direito de duvidar ou de, ainda diante da mais monstruosa incorreção do texto legal, escusar-se de despachar ou sentenciar no processo”. Eis por que, atuando fora da lei ou contra ela, para cortejar a
opinião pública, o juiz a desobedece, fazendo ilícita a função jurisdicional.

Não se concebe possa ele, no estado democrático, desobedecer à lei, regularmente elaborada segundo as regras de criação da norma, para sobrepor-lhe a opinião da rua. A compreensão disto dará razão à máxima romana: “Somos servos da lei para que possamos ser livres”.

[Artigo publicado originalmente na edição desta quinta-feira (25/6) no jornal O Globo]

Fonbte: Site Consultor Jurídico

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