Direito de rua

Não cabe ao juiz desobedecer a legislação

Por Sérgio Bermudes

[Artigo originalmente publicado no jornal O Globo]

Na sua principal acepção, o substantivo direito designa o conjunto das regras disciplinadoras da conduta das pessoas na sociedade e da organização política do Estado. Filósofos e juristas de todos os tempos vêm tentando estabelecer a
origem do direito e analisá-lo, na sua essência e no seu modo de existir.

Divulgam-se teorias a respeito da gênese do direito. Elas o explicam, por exemplo, como produto da intuição primitiva da verdade, da concepção platônica; como emanação da vontade de Deus, ou da razão humana; como consequência do
desenvolvimento histórico, ou do costume. Não importa a sua origem, ou finalidade, o certo é que, na maioria das vezes, as regras de direito, ditas normas jurídicas, são formadas tridimensionalmente, pelo valor, positivo ou
negativo, que a sociedade atribui aos fatos: fato, valor e norma. Visto desse ângulo, pode-se dizer que, frequentemente, o direito é popular, gerado pelo costume que a legislação adota e garante, coonestando a opinião do homem da rua, constituindo a concretização dela por meio da lei, expressão material da norma, por vezes também contrária ao sentimento popular.

A expressão direito da rua e a frase direito achado na rua deveriam referirse apenas às regras jurídicas, editadas de acordo com a vontade popular, de qualquer modo manifestada, através dos representantes da população.

Entretanto, esses dois termos e outros semelhantes passaram a indicar, na atualidade, não as normas jurídicas vigentes, mas o sentimento popular acerca do modo como as autoridades competentes devem julgar e sobre os critérios que se
devem utilizar nos julgamentos. Pretende-se, então, que o povo dite ao juiz a maneira de decidir, em consideração a fatos e pessoas, ainda que contrariamente às leis. Segundo esse estranho entendimento, o juiz deve obedecer à
coletividade, ainda que se saiba que o sentimento dela é cambiante, episódico, volúvel, despojado da estabilidade que o direito propicia. Nada disso.

O juiz não pode escravizar-se aos passageiros desígnios do homem comum, honestos ou viciosos. Cabe ao magistrado aplicar o direito, que ele não cria, mas descobre, identificando as leis incidentes sobre situações sociais diversas,
para logo aplicá-las. A interpretação das leis pode variar, em consonância com realidades mutantes.

As decisões da Corte Suprema dos Estados Unidos mostram isto. Não se admite, todavia, que o juiz, em vez de interpretar a lei, a substitua, revogando-a e editando outra, no lugar dela, como se legislador fosse.

Agente do Estado, ao juiz não cumpre elaborar a norma, porém efetivar a sua vontade mediante as decisões que profere. Significativamente, o artigo 126 do Código de Processo Civil brasileiro traça clara diretriz da atividade
judiciária, preceituando que ao juiz “cabe-lhe aplicar as normas legais”. Ao contrário do que não raramente se apregoa, também no denominado direito comum (common law), caracterizado pela adoção de costumes, o juiz encontra-se
vinculado a precedentes, que são normas de observância obrigatória. Aqui, por igual, o juiz não elabora a lei, mas aplica a regra jurídica, formada pela repetição da conduta humana. O juiz não dispõe de meios de auscultar a opinião pública, antes de julgar.

Recente entrevista do ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal, mostrou a impossibilidade de alcançar esse objetivo, inatingível, ainda que se pudesse recorrer a estatísticas ou votações reveladoras da preferência do grupo social, que tantas vezes se convence pela impressão deturpada, pelos textos facciosos, pela visão míope, ou pelo ouvido. Por isso mesmo, a lei vincula o juiz à norma legal, proibindo-o de desviar-se do comando dela.

A criação da lei não é função do juiz, preso ao “dever formal de obrar, que está à base da sua função específica”, como ensina Pontes de Miranda, o maior jurista do Brasil, acentuando, em comentário ao citado artigo 126, que “o juiz é o
funcionário que não tem o direito de duvidar ou de, ainda diante da mais monstruosa incorreção do texto legal, escusar-se de despachar ou sentenciar no processo”. Eis por que, atuando fora da lei ou contra ela, para cortejar a
opinião pública, o juiz a desobedece, fazendo ilícita a função jurisdicional.

Não se concebe possa ele, no estado democrático, desobedecer à lei, regularmente elaborada segundo as regras de criação da norma, para sobrepor-lhe a opinião da rua. A compreensão disto dará razão à máxima romana: “Somos servos da lei para que possamos ser livres”.

[Artigo publicado originalmente na edição desta quinta-feira (25/6) no jornal O Globo]

Fonbte: Site Consultor Jurídico

Opinião Pública

Regras do processo

Estado não pode impor culpa com base na opinião pública

por Roberto Wanderley Nogueira

Em seqüência a mais um episódio midiático do assim denominado caso Isabella, de triste sina, operadores jurídicos, jornalistas e comentadores em geral vão à imprensa para lançar um falso registro: missão cumprida! No entanto, quem entende, realmente, de Direito Processual, sabe que a Ação Penal apenas se inicia quando do seu recebimento, com ou sem prisão preventiva dos acusados.

Acontece que, por mais robustos que sejam os elementos de demonstração probatória postos durante a fase pré-processual do Inquérito Policial específico (em que não há contraditório) e que haja suportado, inclusive, a propositura da denúncia por parte do Ministério Público, titular da Ação Penal Pública, não se afasta do jogo processual a problemática relativa à dúvida razoável, entre nós erigida em garantia de direito individual pela Constituição da República e pelas Leis do Processo.

Na prática, isto significa que, enquanto houver dúvida consistente em algum tipo de alternativa que possa explicar de modo diverso a linha disposta formalmente na acusação, eis que não se pode condenar validamente.

Ora, por mais difícil que possa resultar uma contra-prova às evidências meramente circunstanciais descritas fartamente pela mídia em torno deste e de qualquer outro caso, o fato é que, mesmo assim, esses elementos não são conducentes a condenar ninguém, porque postos sob dúvida legal.

A dúvida legal, ou razoável, é barreira que obsta a evolução do processo penal em direção a um desfecho positivo, a dizer, consubstancial à acusação.

É evidente que, em casos de crimes dolosos contra a vida, o juiz natural é o Conselho de Sentença, formado por sete cidadãos idôneos da comunidade do ‘distrito da culpa’ (local do delito), não necessariamente dotados de formação jurídica, que é convocado pelo Presidente do Júri para exercer o papel jurisdicional que lhe está reservado pela Constituição Federal.

Ocorre que a soberania do Júri Popular não é absoluta, pois um tal paradigma equivaleria a transformá-lo em uma expressão tirânica dentro mesmo do regime democrático. Então, sucede que as suas decisões passam necessariamente pelo crivo das provas que foram produzidas ao longo da persecução criminal, que envolve o plano do Inquérito Policial (sem contraditório) e o plano do sumário-crime acusatório que é a instrução processual sob a presidência do Juiz. A este é dada a competência de avaliar, com apoio em tudo isso, se o caso merece ou não ser encaminhado ao veredicto do Júri, certo da materialidade e de indícios que possam fazer acreditar, ainda que por suposição legal, a verdade quanto à autoria incidente à pessoa do réu.

Ao Júri, pois, cabe avaliar se esse juízo de valor precário deve ou não consolidar-se em definitivo, adotando-se a convicção de que, além da materialidade, também a autoria se firmou diante das provas produzidas.

Ora, para que a autoria se firme, ao lado da já demonstrada materialidade delitiva, como substância de condenabilidade jurídica (não política, não social, não moral, jamais supositiva), será sempre necessário que se exclua desse quadro de convenções jurídicas a dúvida tida como razoável.

Enquanto ela operar efeitos lógicos no sistema de evidências a tempo e modo construído, sucede que a condenação é juridicamente impossível. Se por ventura o Júri vier a decidir desse modo, descolado das evidências de materialidade e de autoria, essa decisão estará passível de nulidade e como tal será declarada pelo Tribunal de Justiça ao qual compete examinar os recursos dos Órgãos da Justiça de 1º Grau. O Júri Popular é um desses Órgãos.

Portanto, é de se registrar, isto sim, que o trabalho de apuração da responsabilidade criminal de qualquer espécie apenas se inicia ao ensejo do recebimento da denúncia que entende de acusar, formalmente, a quem de direito. A substância de uma acusação formal, porém, está presente na demonstração cabal assim da materialidade do fato como de sua autoria. Tanto assim é que a autoridade policial poderá ser a todo o tempo estimulada, mesmo de ofício ou por requisição da autoridade judiciária, a lançar novas evidências no contexto da imputação, para dirimir dúvidas sobre pontos relevantes, com natural e necessária repercussão para o âmbito da causa criminal já processualmente em curso, antes que uma sentença (ou veredicto do Júri) tenha sido proferida.

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova constante dos autos que não induzam dúvida razoável. Portanto, é vedado ao Estado proceder de modo temerário na fixação das culpas em definitivo. Sobretudo e quando acalentado por influxos heterodoxos que partem de diversos subsistemas sociais como a opinião pública sublevada em seus próprios medos e preconceitos e uma imprensa vocacionada a produzir resultados nem sempre edificantes.

Revista Consultor Jurídico, 15 de maio de 2008