Alterações no CTB - Alcool e Direção

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (LEI 11.705/2008): direfença entre a infração administrativa e a penal

LUIZ FLÁVIO GOMES

Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG ( www.lfg.com.br)

O art. 165 do CTB, ao disciplinar a infração administrativa de embriaguez ao volante, diz: “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”.

O art. 306, ao cuidar do delito de embriaguez ao volante, sublinhou: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Infere-se o seguinte: (1) duas são as condutas incriminadas no art. 306: (a) conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas e (b) conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (2) a primeira conduta não pode ser interpretada como infração de perigo abstrato (sim: é uma infração de perigo concreto indeterminado, porque exige uma condução anormal, ou seja, exige o “estar sob a influência de álcool” + direção anormal).

Se ambas exigem “estar sob a influência”, qual é a diferença entre elas? Temos que cuidar do assunto por partes.

No que diz respeito à embriaguez decorrente de álcool depreende-se o seguinte: por força do novo art. 276 qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeitaria o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código (ou seja: pela literalidade do dispositivo, ocorre infração administrativa com qualquer concentração de álcool no sangue). A infração penal, por seu turno, exige seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue (art. 306). O índice de tolerância (pelo que se tem noticiado) é de 0,2 decigramas de álcool por litro de sangue.

Conclusão: até 0,2 decigramas: margem de tolerância (fato atípico); de 0,2 a 0,6 decigramas: infração administrativa (art. 165). Igual ou mais que seis decigramas: infração penal (art. 306), se todos os seus requisitos estiverem presentes. A primeira diferença entre a infração administrativa e a penal, como se vê, está no nível de concentração de álcool no sangue. O fator distintivo (por enquanto) é meramente quantitativo. A quantidade de álcool é o primeiro critério diferenciador.

E se o sujeito dirigia com menos de seis decigramas de álcool por litro de sangue, porém, normalmente (corretamente) – essa, aliás, é uma situação absolutamente corriqueira? Trata-se da infração administrativa do art. 165, visto que ela exige (só) “estar sob a influência de álcool” (ou seja: uma condição pessoal alterada). Não se trata de infração penal porque a concentração era menos de seis decigramas.

Toda quantidade de álcool no sangue já é suficiente para a infração administrativa? Não. A resposta está no parágrafo único do novo art. 276, que diz: “Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.” Quantidade insignificante de álcool no sangue (decorrente do consumo de um bombom com licor, por exemplo) não autoriza nem sequer a configuração da infração administrativa. A polícia vem tolerando o índice de 0,2 decigramas.

E se o sujeito tinha concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas, mas dirigia seu veículo normalmente (corretamente, sem nenhum deslize viário)? Não se trata de infração penal (art. 306). Cuida-se, sim, de infração administrativa (art. 165). O crime exige embriaguez + direção anormal (risco concreto para a segurança viária). Risco concreto (direção em zig-zag, v.g.). Em síntese: condutor anormal + condução anormal.

Não se admite presunção contra o réu (se estava bêbado, automaticamente cometeu infração penal). Direção normal, ainda que com seis decigramas ou mais de álcool, não é infração penal. É administrativa. A infração administrativa não exige direção anormal. Só o “estar sob a influência”. Isso é perigo abstrato. Que se admite para a infração administrativa, não para a penal.

No que concerne à segunda parte do art. 306 (que coincide com a segunda parte do art. 165) temos o seguinte: tanto a infração administrativa (art. 165) como a infração penal (art. 306) exige dirigir “sob a influência de outra substância psicoativa que determine dependência”. Estar “sob a influência” no âmbito administrativo só exige uma coisa: um sujeito alterado em razão da substância que ingeriu; no âmbito penal exige duas coisas: estar alterado + direção anormal.

Conclusão final:

1. embriaguez por álcool ou outra substância em quantidade absolutamente insignificante (a polícia vem adotando o seguinte critério: menos de 0,2 decigramas de álcool por litro de sangue é insuficiente para configurar a infração administrativa): fato absolutamente atípico (ou seja: não é infração administrativa nem penal);

2. embriaguez por álcool: com quantidade absolutamente insignificante (até 0,2 decigramas): conduta atípica (não é infração penal nem administrativa; nisso reside a margem de tolerância); de dois a seis decigramas por litro de sangue (direção normal ou anormal): infração administrativa (art. 165); com seis decigramas ou mais e, além disso, direção anormal: infração penal (art. 306); com seis decigramas ou mais, mas com direção normal: infração administrativa (art. 165).

3. intoxicação por outras drogas: com quantidade absolutamente insignificante: conduta atípica (não é infração penal nem administrativa); com direção normal (o agente estava drogado, mas dirigia corretamente): infração administrativa (art. 165); com direção anormal (agente drogado + direção anormal – em zig-zag, v.g.: infração penal - art. 306).

A questão da obrigatoriedade de submeter-se ao teste do bafômetro

Salvo conduto

Advogado pode se negar a fazer teste de bafômetro

O advogado Percival Menon Maricato, que é diretor jurídico da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes, pode se negar a fazer o teste do bafômetro sem ser obrigado a pagar multa de quase R$ 1 mil prevista pela Lei Seca. Ele conseguiu uma liminar em Habeas Corpus assinada pelo desembargador Márcio Franklin Nogueira, da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O desembargador citou o princípio de que o cidadão não pode produzir prova contra si mesmo. “Não se pode punir alguém, ainda que administrativamente, pelo fato de exercitar direito constitucionalmente assegurado”, afirma Nogueira. Para ele, a Lei Seca, em análise preliminar, se mostra inconstitucional.

A Abrasel afirma que a liminar serve para marcar posição política. A entidade pretende incentivar as pessoas a entrarem com o mesmo pedido na Justiça. Essa decisão só vale para o advogado.

Em tese, Maricato não pode ser punido administrativamente mesmo que esteja visivelmente bêbado. A investigação criminal de eventual conduta irregular do advogado teria de ser feita através de testemunhas, como prevê a diretriz da polícia paulista para os casos de motoristas que se neguem a fazer os exames de bafômetro e sangue.

Na prática, a liminar restabelece para Maricato a regra anterior à Lei Seca, que previa a abordagem do motorista pela polícia caso estivesse colocando a vida de pessoas em risco.

O desembargador diz na liminar que a lei não é proporcional por punir da mesma forma alguém que dirigiu após tomar um copo de cerveja ou uma garrafa de uísque.

A Associação Brasileira de Medicina do Tráfego criticou a liminar. Para a entidade, ela tem a premissa de que existe dose segura de álcool, o que, segundo os médicos, não é provado cientificamente.

A Abrasel já entrou com uma Ação Direta de Constitucionalidade contra a lei no Supremo Tribunal Federal.

Prova inválida

Outra liminar do Tribunal de Justiça do Distrito Federal sinaliza que os motoristas alcoolizados que foram processados criminalmente e que não passaram por teste de bafômetro ou exame de sangue podem ser beneficiar com a nova lei. Como informou a revista Consultor Jurídico, com a nova redação do Código Nacional de Trânsito, o simples teste visual do médico do IML pode ser descaracterizado como prova judicial. A liminar foi assinada pela desembargadora Sandra de Santis, da 1ª Turma Criminal do TJ.

A tese, levantada pelos advogados do caso, se baseia na interpretação de que, ao se exigir prova de concentração de álcool, a nova lei afastou a prova de embriaguez por notórios sinais de consumo de bebida como acontece nos exames do IML. Seria então indispensável para a comprovação da alcoolemia o exame clínico.

No caso em questão, um jornalista de Brasília bateu o carro no dia 3 de abril. Visivelmente bêbado, ele foi encaminhado ao IML. O Ministério Público o denunciou. A primeira audiência do caso foi marcada para o dia 6 de agosto.

Os advogados Marcelo Turbay Freiria e Claudio Demczuk de Alencar, do escritório Donati Barbosa e Campos Costa, entraram com pedido de Habeas Corpus para que a audiência fosse adiada. A defesa pediu, ainda, o trancamento da Ação Penal que corre na 5ª Vara Criminal de Brasília.

“A nova redação do artigo 306 do Código de Trânsito indica a fumaça do bom direito, embora vá de encontro ao princípio da razoabilidade. Só na letra ‘b’ do artigo pode ser admitida a prova que foi produzida nos autos, pelo IML, e constatou que o paciente encontrava-se clinicamente embriagado”, anotou a desembargadora Sandra.

Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2008

Bafômetro - Motorista não é obrigado a submeter-se ao exame

Embriaguez ao volante

Legislador não alcançou seus objetivos com a lei seca

por Fernando Lopes Nogueira e Viviane Lacerda Lopes Nogueira

O Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, no dia 19 de junho de 2008 sancionou a Lei 11705, que altera Código de Trânsito Brasileiro e também modifica a Lei 9294/ 96. As alterações no CTB tiveram o objetivo de agravar a pena dos condutores de veículos automotores que estiverem sob o efeito de álcool ou de substâncias psicoativas. E as alterações à Lei 9294/96 restringe a comercialização, uso e propagandas de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas.

Percebe-se a necessidade de tais alterações, porém o legislador não alcançou seus objetivos com a edição da referida lei, beneficiando os condutores que recusarem a submeter-se aos testes propostos e permitidos.

Do crime

Observa-se que pela antiga redação do artigo 306 do CTB, era punido o agente que conduzia veículo automotor em via pública, embriagado ou sob influência de substância de efeitos análogos, expondo a perigo de dano, não importando a taxa de álcool no sangue, bastando para tanto que gerasse asseverado perigo. Eram duas condutas, distintas: embriagado ou sob efeito de entorpecentes, porém com resultados iguais, e por isso, no mesmo dispositivo.

Com o advento da nova lei 11705/08, o artigo 306 foi alterado drasticamente, que conceitua crime quem: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob a influência de qualquer substância psicoativa que determine dependência”.

Percebe-se que o objetivo do legislador foi criar uma lei mais severa para condutores alcoolizados, estipulando duras penalidades para tanto, mas quando ditou a quantidade estipulada que configuraria crime, esqueceu, o legislador, que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (aplica-se o princípio nemo tenetur detegere), ou seja, se a lei estipula expressamente o quantitativo permitido, seria inconstitucional, que não fosse aferido da forma como estipula a nova legislação.

Da aferição

O artigo 306 trata-se de um tipo penal fechado, sendo taxativo na concentração para determinar o crime. A utilização do conhecido exame do ar alveolar pulmonar (etilômetro) feito por aparelho conhecido como bafômetro, não possui a forma e feitos ao juridicamente exigido pelo alterado artigo 306 do CTB. Uma vez que, para tipificar o referido artigo, o resultado do exame do bafômetro não pode ser considerado como um meio legal, devendo ser feito o adequado exame químico de sangue; sob pena de se atentar contra o basilar princípio constitucional, de que: “Ninguém será obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.

Ou então bem como, o princípio de direito penal, de que: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Sendo que, o bafômetro e o exame clínico, não caracterizam a adequação típica exigido pelo tipo penal incriminador. Seria legalmente aceito, utilizar como meio eficaz este exame, o bafômetro, para apuração e aplicação das penalidades administrativas a que se refere o artigo 165 do CTB, conforme prevê o artigo 277 do CTB (medida administrativa).

Da prisão em flagrante

Também, o legislador, ao especificar o quantitativo medido por litro de sangue, distanciou-se, ainda mais, da tão esperada constitucionalidade, quando o artigo 306 em seu parágrafo único dita que: “O Poder Executivo Federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”. Ainda que permitido, pelo artigo 277 do CTB.

Lembre-se que o artigo 277, consta no rol do capítulo destinado às medidas administrativas. Contudo, estipular que um exame clínico constate o teor alcoólico de 0,6 decigramas, torna-se uma tarefa difícil e dará margem a muitas discussões, pois a lei é taxativa quanto ao exame de sangue. Não podendo utilizar-se de um artigo que visa tolher infrações administrativas, para dar base à infrações penais. Lembre-se que o direito penal deve ser utilizado como última ratio.

Por outro norte, analisando a segunda parte do artigo 306, como ficariam os surpreendidos por uma fiscalização de trânsito e tivessem feito uso de substância psicoativa? O bafômetro seria capaz de auferir o uso destas substâncias? Qual é a quantidade para que se configure o crime tipificado neste artigo?São algumas das perguntas que o legislador não pensou quando da edição do referido artigo em questão.

O estado de flagrância de quaisquer destes agentes, visto que, os exames possíveis de determinar a embriaguez, o uso ou não de tais substâncias, devem ser o asseverado em lei, ou seja, o exame de sangue. Entende-se pelo citado, que pelo simples exame clínico e o teste do bafômetro não são meios idôneos para determinar a lavratura do flagrante.

Conclusão

Pondera-se ainda que tendo esta lei, tal magnitude, nem teve se quer, a vacatio legis. Ou ainda, uma campanha de conscientização para que a população tirasse suas dúvidas bem como quem de direito fosse aplicá-la, também o fizesse de maneira correta.

O legislador quando redigiu o novo texto, tentando apenar mais duramente o condutor alcoolizado, acabou por beneficiá-lo, pois só comete crime quem conduz veículo automotor com dosagem superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Uma vez que, caso não se constate a dita concentração, o condutor irá responder pelo artigo 165 CTB (medida administrativa).

O objetivo do legislador vai de encontro aos anseios da população em diminuir o grande número de acidentes e mortes pelos altos índices de embriaguez ao volante, porém, pela velocidade na edição e talvez, desatenção, o legislador acabou por beneficiar tais condutores, ao passo que não poderá obrigá-los a se submeter aos exames para a constatação de tais substâncias. Até que o poder judiciário manifeste-se à cerca deste assunto, há que se tomar cuidadosas precauções, para se evitar abusos e prisões indevidas.

Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2008