A Denúncia Anônima

INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIA ANÔNIMA É ILEGAL

SIGILO INDIVIDUAL

Uso exclusivo de denúncia anônima é inconstitucional

Por Irapuã Beltrão

Não obstante todas as proteções fundamentais assegurados na Constituição, a sociedade ainda se surpreende com a divulgação de que Ministro de Estado ignora o sigilo individual. Como se sabe, o texto constitucional deu relevo aos direitos e garantias que limitam os poderes do Estado. Neste universo, um dos destaques de 1988 está na proibição ao anonimato (artigo 5, inciso IV).

O núcleo fundamental ali previsto está na liberdade de manifestação, mas a previsão exige que o autor assuma tal posicionamento, de forma a garantir que não hajam perseguições ou injustiças. No fundo, há pouco debate sobre notícias anônimas levadas à Administração que, não raro, dão início à persecução punitiva sem identificação do denunciante ou assinatura em documentos. Outras vezes, estas utilizam pessoa jurídica fictícia, sem existência real.

Estes subterfúgios são utilizados com manifesto propósito de atingir a integridade de alguns, causando dolosamente dano à honra. Tais documentos encaminhados para a Administração devem merecer das autoridades atenção a tão fundamental aspecto. Como primeira medida, impende a tentativa de obtenção dos registros do denunciante ou aclaramento da procedência.

Tanto assim que, além da Constituição, o legislador veda o anonimato através de várias normas, como contido no artigo 144 Lei 8.112/90, artigo 14 Lei 8.429/92 e artigo 6° Lei 9.784/99 impondo a qualificação. Ante a literalidade das normas, a doutrina rejeita o desenvolvimento de processo sem identificação do denunciante, como salienta Bandeira de Mello, para quem as denúncias serão apuradas desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade.

Isto porque, como afirma José Afonso a liberdade de manifestação de pensamento tem seu ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Daí por que a Constituição veda o anonimato. Ao exigir tal identificação cumpre-se o preceito constitucional, ou seja, evita-se que se faça denúncia anônima apenas para pôr em dificuldade servidor do qual se tenha inimizade ou se pretenda apenas prejudicar, nas palavras de Nelson Nery.

O enunciado constitucional contra o anonimato encontrou sua discriminação naqueles diplomas, não merecendo diminuição ou restrição de seu conteúdo. Como se adverte a proibição ao anonimato não abrange tão-só as clássicas apostilas de mal dizer, as mandadeiras apócrifas, injuriosas, difamatórias ou caluniosas, como qualquer outra comunicação, incitando à desordem, à subversão, à desobediência civil, isto exemplificativamente, como fala Alcino Falcão.

Por tudo, o ordenamento estabeleceu a possibilidade do cidadão formular denúncia, a ser recebida desde que com a obediência para admissibilidade. Por força da Legalidade, a Administração somente deveria processar delação, após examinados critérios mínimos, sob pena de autorizados o arbítrio ou abuso de poder.

Conquanto não se duvide que o administrador pode e deve apurar as denúncias recebidas, o recebimento das representações denunciatórias cumpridoras dos requisitos tem o escopo de preservar a dignidade das pessoas, da estrutura dos cargos públicos e constitui direito subjetivo dos particulares contra denúncias vazias, perseguições políticas, agressões à honra por desafetos ou de má-fé. Tudo de modo a evitar que, sob o manto do anonimato, irresponsáveis venham a vilipendiar a imagem de cidadãos e a própria Administração.

Não se pode desconsiderar que essas denúncias, muitas vezes são apresentadas como vingança, devendo a autoridade, de posse de um documento apócrifo, ultimar com cautela redobrada, evitando expor as pessoas a deflagração de um processo disciplinar.

A apocrifia deve ser combatida já no nascimento eis que a denúncia anônima não pode, evidentemente, servir de base para qualquer condenação, já que é muito temerário submeter o cidadão a um degradante processo de investigação criminal, sem que haja qualquer comprovação de fatos, meramente em decorrência de informações advindas não se sabe nem de quem, nem de onde, para ao final, em não raras hipóteses, constatar a falta de veracidade das alegações (TRF2 - HC 2003.02.01011011-0).

O tema foi enfrentado pelo STJ reconhecendo que a Justiça não pode ordenar a instauração de inquérito policial, a respeito de autoridade sujeitas à sua jurisdição penal, com base em carta anônima (AgRg Inq 355). A questão ganhou definitividade com a posição do STF e a impossibilidade de atuação do poder público só com provocação anônima, respeitando as leis mencionadas e à cláusula pétrea do artigo 5º.

Neste sentido, no julgamento do HC 84.827 o ministro Marco Aurélio escoliou que a instauração de procedimento criminal originada, unicamente, de documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Salientando a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, afirmou que o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais, o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X do art. 5º da CF.

Esta decisão do STF consolida a exegese constitucional, eis que destaca a necessidade de identificação do denunciante como forma de preservar a dignidade da pessoa humana, notadamente para permitir ao denunciado o amplo conhecimento do procedimento, impedindo autorias reservadas, até mesmo para futura responsabilidade. Importante observar que a questão já vinha sendo desenhada no julgamento (STF - MS 24.405) sobre o sigilo das denúncias perante o TRIBUNAL DE CONTAS, onde afirmou-se a mácula da norma do TCU.

A questão axial era se poderia ou não a persecução penal ou a atuação disciplinar investigar os fatos trazidos por denúncias apócrifas. Mas se afirmou a impossibilidade de formação do processo disciplinar ou penal apenas com a denúncia anônima. Pode a Administração, a partir de informações nas delações iniciar procedimentos apuratórios prévios, mas nunca instaurar o processo administrativo disciplinar ou o inquérito com base única e exclusiva na denúncia irregular.

Consagrando estes pontos, o Plenário do STF (Inqu. 1957) rejeita o anonimato e a instauração de medidas com base exclusiva neste, afirmando o Min. CELSO DE MELLO que o veto constitucional ao anonimato busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e na formulação de denúncias apócrifas, pois, ao exigir-se a identificação de seu autor, visa-se, em última análise, com tal medida, a possibilitar que eventuais excessos derivados de tal prática sejam tornados passíveis de responsabilização, a posteriori, tanto na esfera civil quanto no âmbito penal, em ordem a submeter aquele que os cometeu às conseqüências jurídicas de seu comporta¬mento.

Registrou ainda que tal previsão esteve presente desde a primeira Constituição Republicana e que o legislador constituinte, ao não permitir o anonimato, objetivava inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento, para, desse modo, viabilizar a adoção de medidas de responsabilização daqueles que, no contexto da publicação de livros, jornais, panfletos ou denúncias apócrifas, viessem a ofender o patrimônio moral das pessoas agravadas pelos excessos praticados.

Além destes pontos, o Ministro apoia-se ainda no direito comparado, inclusive para lembrar que na Itália, quer sob a égide do antigo Código de Processo Penal de 1930, editado em pleno regime fascista, quer sob o novo estatuto processual penal promulgado em 1988, a legislação processual peninsular contém disposições restritivas no que concerne aos documenti anonimi, às denunce anonime ou aos scritti anonime, estabelecendo que os documentos e escritos anônimos não podem ser formalmente incorporados ao processo, não se qualificam como atos processuais e deles não se pode fazer qualquer uso processual.

Por óbvio, o Estado tem o dever de apurar e punir qualquer agente seu ou particular que transgrida o ordenamento. Todavia, a instauração de procedimento única e exclusivamente por denúncias anônimas é ilegal e inconstitucional. Impõe-se investigação vestibular para validar, evitando procedimentos irregulares fruto de denuncismo de perseguição.

Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 4 de setembro de 2006

Fonte: Revista Eletrônica Consultor Jurídico

Declarada a inconstitucionalidade do art. 44, da Lei 11.343/06 - Lei Anti-tóxico

Tráfico de drogas

Lei não pode proibir juiz de fixar pena alternativa

Por Rodrigo Haidar

A regra que proíbe os juízes de fixar penas alternativas para condenados por tráfico de drogas é inconstitucional. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (1º/9) pelo Supremo Tribunal Federal, por seis votos a quatro.

A definição da matéria havia sido adiada na semana passada por conta da ausência do ministro Celso de Mello, que tirou licença médica para passar por duas cirurgias nos olhos. Com a volta do decano nesta quarta, os ministros concederam Habeas Corpus a pessoa condenada a um ano e oito meses por tráfico de drogas e, incidentalmente, declararam inconstitucional o artigo 44 da Lei 11.343/06.

O dispositivo vedava a conversão de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Para o ministro Celso de Mello, cabe ao juiz da causa avaliar qual é a pena mais adequada para o condenado. “Afasta-se o óbice para que o magistrado possa decidir”, afirmou.

A maioria dos ministros entendeu que a proibição fere o princípio da individualização da pena. Para os quatro vencidos, a Constituição permite que o legislador estabeleça balizas dentro das quais o juiz deve atuar na hora de decidir qual será a pena de condenados.

O relator do processo, ministro Ayres Britto, sustentou que o legislador não pode restringir o poder de o juiz estabelecer a pena que acha mais adequada para os casos que julga. “Ninguém mais do que o juiz da causa pode saber a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado”, afirmou na semana passada. De acordo com ele, a lei não pode proibir que a Justiça procure “alternativas aos efeitos traumáticos do cárcere”.

Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Celso de Mello concordaram com o relator. O ministro Gilmar Mendes apontou o que chama de “falta de cuidado do legislador” na fixação de limites e no respeito à reserva legal. “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado.”

Gilmar Mendes ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu, também na semana passada.

O ministro Joaquim Barbosa divergiu do relator e foi acompanhado pelas ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie e pelo ministro Marco Aurélio. Para Barbosa, a Constituição não outorga ao juiz esse poder amplo, de decidir qual é a pena mais adequada em todos os casos.

Joaquim Barbosa deu exemplos nos quais o legislador restringiu o poder decisão do juiz sobre a pena e que não são considerados inconstitucionais. “O Código Penal traz vedações à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em diversos pontos. Por exemplo, quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça”, afirmou. O ministro lembrou que no crime de roubo simples é vedada a pena alternativa.

O ministro Marco Aurélio lembrou que a própria Constituição dá um tratamento diferente ao tráfico de drogas ao estabelecer que é um crime inafiançável. Para Marco, a Constituição se auto-limita. “Não consigo harmonizar o fato de uma pessoa ser presa em flagrante, responder ao processo presa e ter a seguir, depois de condenada, a pena restritiva de liberdade substituída pela restritiva de direitos”, disse.

O voto do ministro Celso de Mello no sentido de declarar a regra inconstitucional já era esperado. Em outras ocasiões, o decano já havia concedido liminares para permitir que pessoas presas por tráfico de drogas respondam ao processo em liberdade, o que também é vedado pela Lei de Drogas.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

A questão da obrigatoriedade de submeter-se ao teste do bafômetro

Salvo conduto

Advogado pode se negar a fazer teste de bafômetro

O advogado Percival Menon Maricato, que é diretor jurídico da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes, pode se negar a fazer o teste do bafômetro sem ser obrigado a pagar multa de quase R$ 1 mil prevista pela Lei Seca. Ele conseguiu uma liminar em Habeas Corpus assinada pelo desembargador Márcio Franklin Nogueira, da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O desembargador citou o princípio de que o cidadão não pode produzir prova contra si mesmo. “Não se pode punir alguém, ainda que administrativamente, pelo fato de exercitar direito constitucionalmente assegurado”, afirma Nogueira. Para ele, a Lei Seca, em análise preliminar, se mostra inconstitucional.

A Abrasel afirma que a liminar serve para marcar posição política. A entidade pretende incentivar as pessoas a entrarem com o mesmo pedido na Justiça. Essa decisão só vale para o advogado.

Em tese, Maricato não pode ser punido administrativamente mesmo que esteja visivelmente bêbado. A investigação criminal de eventual conduta irregular do advogado teria de ser feita através de testemunhas, como prevê a diretriz da polícia paulista para os casos de motoristas que se neguem a fazer os exames de bafômetro e sangue.

Na prática, a liminar restabelece para Maricato a regra anterior à Lei Seca, que previa a abordagem do motorista pela polícia caso estivesse colocando a vida de pessoas em risco.

O desembargador diz na liminar que a lei não é proporcional por punir da mesma forma alguém que dirigiu após tomar um copo de cerveja ou uma garrafa de uísque.

A Associação Brasileira de Medicina do Tráfego criticou a liminar. Para a entidade, ela tem a premissa de que existe dose segura de álcool, o que, segundo os médicos, não é provado cientificamente.

A Abrasel já entrou com uma Ação Direta de Constitucionalidade contra a lei no Supremo Tribunal Federal.

Prova inválida

Outra liminar do Tribunal de Justiça do Distrito Federal sinaliza que os motoristas alcoolizados que foram processados criminalmente e que não passaram por teste de bafômetro ou exame de sangue podem ser beneficiar com a nova lei. Como informou a revista Consultor Jurídico, com a nova redação do Código Nacional de Trânsito, o simples teste visual do médico do IML pode ser descaracterizado como prova judicial. A liminar foi assinada pela desembargadora Sandra de Santis, da 1ª Turma Criminal do TJ.

A tese, levantada pelos advogados do caso, se baseia na interpretação de que, ao se exigir prova de concentração de álcool, a nova lei afastou a prova de embriaguez por notórios sinais de consumo de bebida como acontece nos exames do IML. Seria então indispensável para a comprovação da alcoolemia o exame clínico.

No caso em questão, um jornalista de Brasília bateu o carro no dia 3 de abril. Visivelmente bêbado, ele foi encaminhado ao IML. O Ministério Público o denunciou. A primeira audiência do caso foi marcada para o dia 6 de agosto.

Os advogados Marcelo Turbay Freiria e Claudio Demczuk de Alencar, do escritório Donati Barbosa e Campos Costa, entraram com pedido de Habeas Corpus para que a audiência fosse adiada. A defesa pediu, ainda, o trancamento da Ação Penal que corre na 5ª Vara Criminal de Brasília.

“A nova redação do artigo 306 do Código de Trânsito indica a fumaça do bom direito, embora vá de encontro ao princípio da razoabilidade. Só na letra ‘b’ do artigo pode ser admitida a prova que foi produzida nos autos, pelo IML, e constatou que o paciente encontrava-se clinicamente embriagado”, anotou a desembargadora Sandra.

Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2008

Venda de bebidas às margens das rodovias federais

Álcool e as estradas

Proibir venda de bebida alcoólica é inconstitucional

por Ben-Hur Rava

Considerando a entrada em vigor da MP 415/08, editada em 21 de janeiro de 2008, que proíbe a comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais e acresce dispositivo à Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 — Código de Trânsito Brasileiro, indispensável algumas considerações.

Independente dos aspectos políticos, morais, midiáticos, do clamor popular na busca de soluções que minimizem os acidentes de trânsito nas rodovias brasileiras ,que têm ceifado a vida de milhares de vítimas, a proibição veiculada na MP 415/08, salvo melhor juízo, fere princípios constitucionais, legais e direitos fundamentais dos proprietários de bares, restaurantes, supermercados, armazéns e similares de situados em todas as rodovias federais do país.

O clamor público e o apelo da mídia levaram o Governo Federal a adotar uma legislação extrema e rápida diante do feriado nacional de Carnaval, propiciando que, através de Medida Provisória 415/08, se tomasse uma decisão que retira a eficácia e a legitimidade do debate no seio do Congresso Nacional, que como titular da competência legislativa, pode debater e apresentar soluções mais serenas, técnicas e duradouras, afeitas ao prestígio que se deve emprestar ao Estado de Direito e o respeito às leis no país.

Sendo assim, a medida do Poder Executivo Federal, apresenta-se eivada de vícios legais que devem ser discutidos e corrigidos perante o Poder Judiciário, senão vejamos:

Do ponto de vista constitucional:

a) A ofensa ao princípio da liberdade da legalidade (artigo 5º, II, CF), na medida em que sempre há uma discussão de natureza conceitual e principiológica acerca da natureza e alcance da Medida Provisória. Isso leva, inevitavelmente, a uma discussão sobre o interesse e o papel do Poder Executivo em não se submeter ao Poder Legislativo, que é quem têm a missão principal de legislar.

b) A ofensa ao princípio da liberdade de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, CF) na medida em que os empresários e proprietários de estabelecimentos comerciais ficam restringidos no seu direito de exercer na plenitude o seu mister empreendedor, tolhidos por medida governamental contrária à liberdade de empresa;

c) A ofensa ao princípio fundamental constitucional que fundamenta os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF).

d) A ofensa ao mandamento constitucional que diz a é objetivo fundamental da República garantir o desenvolvimento nacional. Como alcançar esse decantado desenvolvimento na medida em que se tolhe a livre iniciativa de atuar na sua área de especialidade (o comércio) gerando lucro e garantindo salários a milhares de trabalhadores, sem falar na comodidade que propicia a milhões de consumidores.

e) A ofensa aos princípios gerais da atividade econômica, na medida em que ataca frontalmente os dispositivos do artigo 170, CF, em especial: a propriedade privada (artigo 170, II, CF), a livre concorrência (artigo 170, IV, CF) e a defesa do consumidor (artigo 170, V).

Do ponto de vista legal

a) Apesar se estar compreendida na competência concorrente da União a possibilidade de legislar sobre “produção e consumo” (artigo 24, V, CF), deve-se lembrar o confronto que isso implica à competência dos municípios em poderem legislar sobre “assuntos de interesse local” (artigo 30, CF). no qual o comércio está incluído.

b) A discussão da natureza legal e administrativa do conceito de “rodovia federal” e sua adequação ao conceito “faixa de domínio”, utilizado no Anexo I, da Lei 9.503, de 23de novembro de 1997, tendo em vista a natureza jurídica de área urbana e área rural.

c) A notória falta de competência funcional da Polícia Rodoviária Federal para fiscalizar e aplicar multas por decorrência da MP 415/08, no confronto com a legislação que rege a corporação. A lei 9.503/97, no seu artigo 20, III é explícita ao dizer que a Polícia Rodoviária Federal só pode “aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito, as medidas administrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e remoção de veículos, objetos, animais e escolta de veículos de cargas superdimensionadas ou perigosas”; Esse mesmo dispositivo está repetido no Decreto 1.655, de 03/10/95, que disciplina as competências da Polícia Rodoviária Federal. É extremamente discutível se a Polícia Federal tem competência para exercer fiscalização em estabelecimentos comerciais, tendo em mira a venda de alimentos, bebidas e demais gêneros alimentícios, no que, por óbvio, estaria afastada a incidência da disposição contida na MP 415/08: “comercialização de bebidas alcoólicas”.

d) A Lei 9.503/97 já prevê sanções contra o delito de “dirigir sobre a influência de álcool ou de qualquer outra substância entorpecente (artigo 165), constituindo Infração — gravíssima, com a penalidade de multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir, além da medida administrativa — retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Pelo que a MP é redundante, indevida e, ilegal.

O artigo 277, da Lei 9.503/97 já dispõe de medidas que coíbem a direção sob a influência do álcool (“Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado”).

Por fim, importa referir que apesar da nefasta adoção da MP 415/08 que tolhe de modo abusivo e ilegal por parte da autoridade pública federal o direito líquido e certo dos empresários e proprietários de bares, restaurantes, hotéis, supermercados, armazéns e congêneres que deverá ser atacada em sede de suspensão liminar (medida cautelar individual ou coletiva perante a Justiça Federal) ou por definitivo (Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o STF), haverá desdobramentos importantes, entre os quais salientamos dois:

1) A possibilidade de ingressar com ações de responsabilidade civil contra a União e, a conseqüente busca de indenização, pelo prejuízo causado aos proprietários de estabelecimentos comerciais que foram proibidos de exercer sua atividade e perseguir o lucro, que é fato econômico natural e decorrente da atividade empresarial alicerçada no princípio da livre iniciativa, tendo em vista seus investimentos, estoques e perda de faturamento;

2) Outro aspecto importante a salientar, diz respeito com a defesa administrativa dos bares, restaurantes, similares e demais estabelecimentos que, compreendidos nas determinações da MP 415/08, tenham sofrido a imposição de multas, tanto pela prática infrativa do artigo 1º (“a venda varejista e o oferecimento para consumo de bebidas alcoólicas”), do parágrafo único, do mesmo dispositivo (“deverá fixar, em local de ampla visibilidade, aviso indicativo da vedação de que trata o art. 1 o”) do artigo parágrafo único do artigo 3º, (“aplicação da penalidade de suspensão da autorização para acesso a rodovia”).

Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2008